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Catégorie : Immobilier/construction

Cabinet Schaeffer Avocats: Information juridique - Lawperationnel > EncyclopedieJur > Immobilier/construction

Vous êtes un particulier et avez un problème ou des questions concernant l’existence d’un bail professionnel, le cabinet d’avocats Schaeffer peut vous conseiller, vous assister et vous défendre si nécessaire.

Vous êtes un professionnel et votre responsabilité est mise en cause au titre d’un bail professionnel, le cabinet d’avocats SCHAEFFER peut  répondre à vos interrogations et éventuellement vous assister et vous défendre dans le cadre de cette mise en cause.

Avocat – Notion de bail professionnel

Contrat par lequel un propriétaire (le bailleur) loue à un tiers (le preneur) un bien immobilier affecté à l’exercice exclusif d’une activité :

  • non commerciale (professions libérales ou assimilées, association …)
  • ou, artisanale lorsqu’il n’existe pas de fond artisanal

Avocat bail professionnel – Réglementation des baux professionnels

Le bail professionnel est partiellement réglementé par la loi n° 86-1290 du 23 décembre 1986.

La plupart des règles qui lui sont applicables restent néanmoins déterminées par les articles 1713 et suivants du code civil.

Avocat bail professionnel – Conditions de forme et de durée

Le bail professionnel doit être écrit et sa durée être au moins égale à 6 ans. Les baux de plus de 12 ans doivent être établis par un notaire.

Le locataire peut à tout moment notifier au bailleur, par lettre recommandée avec AR ou par acte d’huissier, son intention de quitter les locaux en respectant un délai de préavis de 6 mois.

Le bailleur pour sa part est tenu pour toute la durée du bail mais peut en refuser le renouvellement par notification (lettre recommandée avec AR, ou exploit d’huissier) adressée au locataire au moins 6 mois avant la fin du bail.

Le cabinet d’avocats Schaeffer vous accompagne dans toutes vos démarches afin de faciliter au mieux le respect et la mise en œuvre du bail professionnel.

Avocat bail professionnel – Loyer et dépôt de garantie

Le loyer est déterminé librement par les parties lors de la conclusion du bail. Ce loyer peut être convenu fixe mais est généralement indexé sur l’indice du coût de la construction.

Le dépôt de garantie peut également être fixé librement par les parties. Toutefois, en cas de litige, les tribunaux se réfèrent aux usages qui limitent le montant du dépôt à 2 mois de loyer. En cas de litige concernant le loyer ou le dépôt de garantie, le cabinet d’avocats Schaeffer  peut vous conseiller, vous assister et vous défendre .

Avocat bail professionnel – Sous location et cession

Le locataire a le droit de sous-louer ou de céder librement son bail si cette faculté ne lui est pas interdite par une clause du bail. Le cabinet d’avocats Schaeffer vous accompagne et vous guide dans la rédaction d’une telle clause.

Avocat bail professionnel – Application du statut des baux commerciaux aux locations professionnelles

1) Dans le cas d’activités non commerciales ou artisanales les parties peuvent, lorsqu’elles en sont d’accord, placer volontairement leur bail sous le régime des baux commerciaux pour autant:

  • qu’un autre bail ne leur soit pas imposé par un texte particulier,
  • que le propriétaire exprime sans équivoque, dans le bail, son intention de le placer sous le statut des baux commerciaux et renoncer à exiger de son locataire qu’il remplisse les conditions normalement requises.

2) Pour certaines activités non commerciales, le statut des baux commerciaux peut être imposé par la loi alors même que les parties ont initialement conclu un bail strictement professionnel (exemple enseignement ouvert au public, auto-école).

Avocat bail professionnel – Commentaires et précisions

Affectation du local : Avant de conclure un bail professionnel (idem pour un bail mixte), il est important de vérifier auprès de la mairie (ou préfecture pour Paris), que le local est bien affecté administrativement à l’exploitation d’une activité professionnelle. Il convient également de vérifier l’affectation du bail par rapport au règlement de copropriété. .

Dans l’hypothèse, où le règlement de copropriété interdirait l’exercice de l’activité professionnelle, il est possible de demander une autorisation d’exercer cette activité à l’assemblée générale des copropriétaires.

En cas de refus abusif de l’autorisation par l’assemblée générale des copropriétaires le tribunal d’instance peut être saisi.

Le cabinet d’avocats Schaeffer s’engage à effectuer toutes les vérifications relatives à l’affectation du local et à procéder, en cas d’interdiction, à toutes les démarches permettant l’autorisation d’exercer une activité commerciale .

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Notion de charges locatives ou récupérables

Les charges locatives sont les charges relatives aux biens loués et à l’immeuble dont ils font partie qu’un locataire doit assumer ou rembourser au propriétaire en sus de son loyer.

Lorsque ces charges sont réglées par le propriétaire qui en réclame le montant au locataire, on les désigne sous le terme de charges récupérables étant entendu que toutes charges dite « récupérables » aux termes de la loi fait partie des charges locatives quelque soit celui qui l’a réglée.

Elles sont exigibles sur justification mais peuvent faire l’objet de demande de provision.

Détermination légale des charges locatives

Les diverses catégories de dépenses entrant dans les charges dites « récupérables » sont définie à l’article 23 de la loi du 6 juillet 1989 mais la liste en est donnée limitativement dans le décret du 26 août 1987.

Elles correspondent aux

– Prestations dont bénéficie le locataire dans l’usage des biens loués et consommations individuelles (eau, électricité, chauffage)

– Nettoyage et entretien courant des parties communes et des équipements communs (visites, petit entretien préventif, dépannage et assistance utilisateurs pour les ascenseurs).

Lorsque ces services sont effectués par du personnel propre à une copropriété, les charges correspondent à la part des salaires et charges sociales des personnels effectuant ces services.

Lorsque ces services sont effectués par des entreprises extérieures, les charges locatives correspondent au prix TTC de ces services.

– Impôts et taxes pour des services dont le locataire profite directement (enlèvement d’ordures, balayage.

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Notion de quittance de loyer

Reçu remis par le propriétaire ou bailleur à son locataire ou preneur qui atteste le paiement par ce dernier de son loyer et de ses charges ou provisions pour charges.

Tout locataire ou occupant de bonne foi a la possibilité d’exiger la remise d’une quittance ou d’un reçu à l’occasion d’un règlement effectué par lui.

Quittance dans les locaux d’habitation

La Loi Malandain Mermaz tendant à améliorer les rapport locatifs du 6 juillet 1989 a précisé les informations que doit comporter la quittance dans les locations de locaux à usage d’habitation principale.

Nous vous présentons dans notre rubrique « Autour de ce sujet » un Modèle de quittance de loyer.

Ces prescriptions valent également pour les locations à usage mixte professionnel et d’habitation principale ainsi que pour les garages, places de stationnement, jardins et autres locaux, loués accessoirement au local principal par le même bailleur .

Le propriétaire est tenu de remettre la quittance gratuitement au locataire.

Toute disposition de l’acte de location ayant pour objet de faire supporter au locataire des frais de relance ou d’expédition de la quittance ainsi que les frais de procédure en plus des sommes versées au titre des dépens et de l’article 700 du NCPC sont nulles.

Dans le cas d’un paiement partiel, le bailleur est tenu dans tous les cas de délivrer un reçu.

Informations figurant sur la quittance

Pour un local d’habitation et les locaux assimilés, la quittance doit légalement préciser le détail des sommes versées par le locataire en distinguant le loyer, le droit de bail et les charges.

Dans la pratique, ces informations sont généralement reprises dans tous le types de location.

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Vous êtes un particulier et avez un problème ou des questions concernant un recours éventuel contre un notaire, le cabinet d’avocats Schaeffer peut vous conseiller, vous assistez et vous défendre si nécessaire.

Celui qui subit un préjudice du fait d’un notaire dispose de divers recours pour mettre en jeu sa responsabilité et de garanties pour lui permettre d’obtenir réparation. En effet, il incombe au notaire de respecter certaines règles professionnelles strictes et des contrôles rigoureux.
  • La responsabilité civile du notaire pourra être engagée par la preuve de l’existence d’une faute commise par lui, un dommage et un lien de causalité entre la faute et le dommage.
  • La responsabilité pénale du notaire pourra être engagée par la preuve de sa connaissance de faits inexacts. Celui-ci sera alors susceptible d’être accusé de « faux en écriture publique ».
  • La responsabilité disciplinaire du notaire pourra être engagée en cas de manquement aux règles déontologiques de la profession. Cette action est indépendante de l’action pénale.
Pour toutes ces actions, le cabinet d’avocats Schaeffer vous assister et vous représenter devant les juridictions .

Avocat – Recours contre un Notaire

Si un litige vous oppose à votre notaire, vous pouvez tout d’abord tenter de le régler par la voie amiable.
  • Vous pouvez commencer par lui écrire afin d’obtenir des explications de sa part.
  • Si vous estimez que les explications fournies ne sont pas suffisantes, saisissez la Chambre des Notaires qui arbitrera le litige.
Le cabinet d’avocats Schaeffer peut vous aider dans la conduite de la phase amiable ou pré-contentieuse .
En cas d’échec de la voie amiable, vous pourrez engager une action en justice. Le cabinet d’avocats Schaeffer pourra vous assister et vous représenter devant le tribunal dans le cadre de la phase contentieuse en saisissant la juridiction civile ou pénale (en fonction de la nature de la faute du notaire). Le Tribunal se prononcera sur la responsabilité du notaire. Si le tribunal juge que la responsabilité du notaire doit être engagée, il fixera le montant des dommages-intérêts dus en raison du préjudice subi.

Avocat – Garanties professionnelles du Notaire

Assurance responsabilité

Chaque notaire a l’obligation de souscrire à une assurance en responsabilité civile professionnelle. Elle permet de supporter la couverture financière du dommage causé au client par la faute du notaire. Ainsi vous pourrez obtenir une indemnisation du préjudice subi, si le notaire a engagé sa responsabilité envers vous. Il convient de noter qu’il s’agit d’une assurance couvrant uniquement la responsabilité civile. Par conséquent, les fautes pénales et intentionnelles sont exclues de ce régime d’assurance.

Caisse de garantie des notaires

La Caisse de garantie des notaires a été constituée pour garantir les conséquences financières des fautes de notaires, y compris leur fautes pénales ou intentionnelles, qui ne seraient pas couvertes par leur assurance en responsabilité civile professionnelle. Vous pourrez ainsi obtenir le remboursement des fonds déposés chez le notaire, à l’occasion d’une vente, d’un prêt…
Il convient de préciser que pour tous les dépôts que vous effectuez chez le notaire, celui-ci doit vous délivrer un reçu établi selon un modèle agréé.
Le cabinet d’avocats Schaeffer vous accompagne dans toutes les démarches afin de garantir au mieux vos intérêts et pour obtenir le remboursement des fonds auprès de la Caisse de garantie des notaires.
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L’activité principale du marchand de biens est la revente de biens immobiliers à titre professionnel, généralement après les avoir procédé à leur rénovation.

A sa responsabilité de vendeur professionnelle peut donc s’ajouter celle de  constructeur lorsque la nature de la rénovation met à sa charge les garanties légales correspondantes.

De ce fait, le marchand de biens est tenu de souscrire diverses assurances du fait de son activité.

Responsabilité du marchand de biens

en tant que vendeur professionnel

En tant que vendeur professionnel, le marchand de biens est tenu des vices cachés du bien vendu. Il ne peut se prévaloir ni de son ignorance ni d’une clause d’exclusion de responsabilité dans l’acte de vente pour s’en libérer.

L’acquéreur aura droit, en sus du remboursement du prix s’il renonce à la vente du fait du vice ou du coût des travaux de réparations effectuées, à des dommages-intérêts au titre des autres préjudices.

Au titre des travaux de rénovation effectués

Les responsabilités du marchand de bien découlent dans ce cas des garanties légales pesant sur un constructeur:La réception des travaux constitue le point de départ de ces garanties légales et bénéficient à l’acquéreur du bien.

▪La garantie décennale

Cette garantie couvre les dommages graves résultant de la fonction « construction » des ouvrages.

Elle est par l’article 1792 du Code Civil a pour objet de couvrir les dommages affectant l’ouvrage ou l’un de ses éléments d’équipement formant indissociablement corps avec l’ouvrage le rendant impropre à sa destination.
Il s’agit d’une présomption de responsabilité qui s’exerce sur dix ans et dont le constructeur peut s’exonérer dans trois cas :
-La force majeur
-Le fait d’un tiers
-La faute de la victime

▪La garantie biennale ou de bon fonctionnement

Elle est prévue par l’article 1792-3 du Code Civil et concerne l’équipement d’éléments séparables du gros œuvre sans engendrer de conséquences pour celui-ci.

Cette garantie court pendant une durée de deux ans, à compter de la réception de l’ouvrage.

▪La garantie de parfait achèvement

Elle est prévue par l’article 1792-6 du Code Civil.

Elle court pendant un an, à compter de la réception et engage l’entrepreneur à la réparation de tous les désordres signalés par le maître d’ouvrage, soit mentionnées par réserve à la réception, soit postérieurement à la réception par voie de notification écrite.

Cette garantie pèse sur le marchand de biens seulement si celui-ci exécute lui-même les travaux.

Assurances du marchand de biens

L’ensemble de ces garanties dues à l’acquéreur impose au marchand de biens la souscription d’assurances spécifiques.

Il a de ce fait l’obligation de justifier :

– d’une assurance de responsabilité civile professionnelle
– d’une assurance de responsabilité décennale
– d’une assurance dommages-ouvrage si les travaux impliquent une garantie légale décennale.

▪ Assurance responsabilité civile professionnelle

Cette assurance garantit le constructeur des dommages que peut causer :

-un vice caché des immeubles vendus, vice dont l’assuré répond en tant que vendeur professionnel

-une erreur, une omission ou une faute involontaire dans l’exécution d’une prestation de services.

▪Assurance de responsabilité décennale

Cette assurance garantit les constructeurs dont la responsabilité est engagée sur le fondement de l’article 1792 du Code Civil. Elle vise à couvrir les conséquences pécuniaires de la responsabilité décennale ainsi que tous les travaux qui seront nécessaires à la réparation des désordres de ce type. Elle doit être souscrite par chaque constructeur avant l’ouverture du chantier qui doit pouvoir en justifier vis-à-vis du maître d’ouvrage.

▪L’assurance dommage-ouvrage

Cette assurance est obligatoire et doit être souscrite avant l’ouverture du chantier. Cette assurance garantit le financement de la totalité des travaux de réparation des dommages subis par un ouvrage dans le cadre de la garantie décennale, sans recherche des responsabilités. La couverture court pendant dix ans à compter de l’expiration de la garantie d’achèvement, soit un an après la réception.

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La qualité de marchand de biens

Le marchand de biens est une personne qui achète en son nom des biens en vue de leur revente, de manière habituelle et répétitive, dont la rémunération consiste dans l’excédent de prix qu’elle réalise à la revente.

Cette activité peut être exercée dans le cadre de sa profession principale, mais également à titre privé. En effet une personne qui effectue plusieurs opérations d’achat revente peut être considérée comme ayant une activité de marchand de biens.

Critères de l’activité de marchand de biens

Deux critères principaux permettent de déterminer si une personne peut être qualifiée de marchand de biens.

L’exercice habituel:

Le caractère habituel des opérations s’apprécie en fonction du nombre, de la nature, du rythme et de l’importance des opérations.

La notion d’habitude peut résulter soit de la pluralité des ventes réalisée dans le cadre d’une même opération soit de l’activité passée ou présente du commerçant.

Selon la jurisprudence du Conseil d’Etat l’achat d’un immeuble pour le revendre en bloc ne caractérise pas l’habitude, mais l’achat d’un immeuble pour le diviser et le revendre par appartements fait qualifier le vendeur de marchand de biens (CE 28 mai 1990 ; 12 juin 1992).

de même, a la qualité de marchand de biens le particulier qui achète et revend six appartements en deux ans (CE 14 octobre 1987).

L’optique spéculative:

elle s’apprécie en fonction des délais séparant les acquisitions des reventes, du montant des profits, de la situation géographique.

La personne qui acquiert un bien doit avoir l’intention de le revendre à l’origine. L’intention spéculative doit être recherchée à la date d’acquisition des immeubles et non à la date de leur cession.

La personne qui achète des immeubles pour les conserver ne fait pas un acte de commerce mais un placement.

L’intention de revendre fait en effet apparaître le désir de réaliser un bénéfice qui est le propre de l’activité commerciale. Si cette intention n’existe pas, l’opération conserve un caractère civil (Cass, 3e civ, 14 juin 1989).

L’importance des opérations est également prise en compte:

A partir de quel seuil devient-on marchand de biens ?

Il n’y a pas de règle absolue mais la tendance actuelle de l’Administration est de renforcer l’application du régime d’imposition y compris aux particuliers.

La réponse se trouve dans la jurisprudence. Ainsi est considérée comme ayant la qualité de marchand de biens la personne physique ou morale qui effectue deux ou trois opérations d’achat de biens immobiliers en vue de leur revente.

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Acte par lequel une personne, le mandant, donne à une autre personne, le mandataire, le pouvoir de faire un ou des actes juridiques en son nom et pour son compte.

Le contrat peut être à titre gratuit, mais le plus souvent il est effectué à titre onéreux.

Il en résulte notamment que la mise en cause de la responsabilité du mandataire diffère entre un mandataire professionnel ou non professionnel.

La principale caractéristique du contrat de mandat est que le mandataire doit exercer sa mission en toute indépendance.

Il faut faire très attention au risque de requalification du contrat de mandat en contrat de travail dès lors qu’il existe un lien de subordination.

La rédaction du contrat doit à ce titre être très précise.

Du fait de ce contrat, le mandant et le mandataire ont un certain nombre d’obligations à remplir.

Le mandant à l’obligation de respecter les termes du contrat si une rémunération a été prévue, il doit également rembourser les frais avancés et indemniser les pertes.

Le mandataire pour sa part doit respecter la mission qui lui a été confiée et rendre des comptes au mandant.

La responsabilité du mandataire peut être engagée en raison de ses fautes mais il faut distinguer selon que sa mission est constitutive d’une obligation de moyens ou uneobligation de résultat.

Souvent le mandat confié est un mandat spécial, ce qui signifie qu’il est confié pour une mission déterminée.

Il arrive à l’inverse que le mandat confié au mandataire soit un mandat général, ce qui signifie qu’il est habilité sous certaines réserves à faire un grand nombre d’actes juridiques .

Ceux qui sont amenés à traiter avec un mandataire doivent vérifier si le mandataire a agi conformément aux pouvoirs qui lui ont été donnés.

Le mandant n’est pas en principe tenu des actes qui ne rentrent pas dans la mission qu’il a confiée. Dans une telle hypothèse, à défaut de ratification par le mandant, c’est à dire de son acceptation de ce que le mandataire a fait pour son compte, la seule façon de lui imposer l’acte du mandataire est d’invoquer la théorie de l’apparence.

Enfin il faut noter que en principe, la seule volonté du mandant permet de révoquer le contrat.

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Il s’agit d’un type de crédit à la consommation.

Pendant la durée du contrat le consommateur est locataire du bien et n’en devient propriétaire qu’après en avoir réglé la valeur résiduelle.

Outre les mentions obligatoires relatives au crédit à la consommation, les conditions de la location et de l’achat doivent être précisées ainsi que les précisions portant sur les mensualités et l’option d’achat.

Le remboursement anticipé total ou partiel est prévu sans indemnité.

En cas de défaillance de l’emprunteur, un report peut être consenti avec une indemnité pouvant être égale à 4 % des montants reportés.

Sinon le prêteur peut réclamer une indemnité égale à 8% de ces montants.

En cas de résiliation la restitution du bien est exigible avec règlement des loyers impayés et d’une indemnité égale à la différence entre d’une part, la valeur résiduelle hors taxes du bien stipulée au contrat augmentée de la valeur.

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Contrat de location-gérance (ou de gérance libre)

Le contrat de location-gérance (ou de gérance libre est un contrat par lequel le propriétaire d’un fonds de commerce concède totalement ou partiellement la location de son fonds à une personne, appelée « le gérant », qui l’exploite pour son compte et à ses risques et périls.

Ce contrat transfert au gérant la qualité de commerçant au titre de l´exploitation du fond.

Conditions de la location-gérance

La location-gérance, à la différence de certaines techniques contractuelles de gestion, contrats de gestion, mandats de gestion, présente l’avantage de s’inscrire dans un cadre réglementaire parfaitement défini, la loi du 30 mars 1956.

La loi pose certaines conditions quand aux personnes physiques ou morales qui peuvent concéder une location gérance : ils doivent avoir été commerçants pendant sept années et avoir exploité pendant deux ans au moins le fonds mis en location gérance. Toutefois certaines catégories de loueurs dérogent à cette condition, tels notamment l´Etat et les collectivités locales ou les loueurs de fonds de commerce de cinéma. Des dérogations judiciaires peuvent être également accordées.

Le non respect de ces conditions entraîne la nullité du contrat ; mais cette nullité n´est pas opposable aux tiers.

Le contrat de location-gérance doit également faire l’objet d’une publicité légale (BODACC, journal d’annonces légales…)

Droits et obligations des parties

Il faut noter que ce contrat place le locataire gérant dans une situation assez précaire : il n´a droit à aucun renouvellement et à aucune indemnité d´éviction si le propriétaire entend reprendre son fonds ; il ne peut pas non plus prétendre à une indemnité compensatrice pour l´éventuelle plus-value qu´il aurait apportée au fonds.

Le propriétaire du fonds est quand à lui tenu responsable jusqu´à la publication du contrat dans un journal d´annonces légales et pendant les 6 mois qui suivent des dettes contractées par le locataire gérant à l´occasion de l´exploitation du fonds ; il est également solidairement responsable des impôts directs du locataire gérant.

Usage de la location-gérance

La location gérance est souvent utilisée dans le cadre de restructurations, acquisition et cessions car elle permet d’aménager des périodes transitoires (prise en location gérance avant rapprochement, rachat ou fusion). elle présente en effet l’avantage d’être temporaire et réversible.

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L’obligation d’exploiter est une condition d’application du statut des baux commerciaux mais son inexécution en cours de bail ne peut à elle seule entraîner sa résiliation précise la Cour de cassation 3ème chambre civile dans son Arrêt n° 653 du 10 juin 2009.

La société Halles des Viandes qui avait pris à bail le 1er octobre 1986 un magasin avec entrepôt ayant cessé à compter de la fin 2001 d’y exercer son activité, son bailleur l’a assignée en résiliation judiciaire du bail pour défaut d’exploitation du fonds de commerce dans les lieux loués.

La cour d’appel d’Aix-en-Provence 24 mai 2007 a accueilli cette demande de résiliation au motif que l’exploitation du fonds de commerce par son propriétaire dans les lieux loués étant non seulement une obligation inhérente à l’économie du bail commercial mais aussi une condition de l’application du statut des baux commerciaux inscrite dans l’article L. 145-1 du code de commerce, le défaut d’exploitation prolongé dans les lieux loués par la société Halles des viandes justifierait la résiliation du bail aux torts exclusifs du preneur.

La Cour de cassation casse cet arrêt d’appel en soulignant que c’est à tort que la cour a résilié le bail commercial et que l’obligation d’exploiter est une condition d’application du statut des baux commerciaux dont l’inexécution ne peut pas entraîner la résiliation du bail en l’absence d’une clause imposant l’exploitation effective et continue du fonds dans les lieux loués.

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Imposition des bénéfices réalisés

Selon l’article 35-I-1 du Code Général des Impôt, sont soumis à l’impôt sur le revenu dans la catégorie des Bénéfices Industriels et Commerciaux (BIC), les bénéfices réalisés par le marchand de biens.

Il convient de préciser que si vous exercer votre activité de marchand de biens par le biais de votre SCI, celle-ci aura alors un caractère commercial et sera soumise à l’impôt sur les sociétés.

Régime de TVA

Le marchand de bien a bénéficié jusqu’à la loi de finances rectificative pour 2010 n° 2010-237 du 9 mars 2010 d’un régime fiscal spécifique et avantageux pour ce qui concerne la TVA.

Depuis le 11 mars 2010, c’est le régime de droit commun applicable en matière de TVA aux professionnels de l’immobilier qui s’applique à lui désormais.

Je vous suggère donc vivement de consulter un avocat  ou pour le moins d’acheter un ouvrage à jour de la réforme sur la question tel que celui des professeurs Jean Schmidt et Emmanuel Kornprobst  sur la Fiscalité immobilière pour analyser l’incidence des nouvelles règles sur l’économie de vos opérations.

Taxe professionnelle

Notez aussi que le marchand de biens est en outre soumis à la taxe professionnelle dans les conditions de droit commun.

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Notion de despécialisation

La despécialisation désigne le fait que le locataire change la destination des lieux donnés àbail telle que cette destination est fixée par le contrat de bail. Par principe, le preneur est tenu d’user de la chose louée suivant la destination qui lui est donnée contractuellement et peut voir son bail résilié dans le cas contraire. En matière de baux commerciaux, toutefois,  le Code de Commerce prévoit divers cas de déspécialisation.

Adjonction d’activités connexes

En vertu de l’article L145-47, le commerçant peut adjoindre à l’activité prévue une activité connexe (ayant un rapport étroit avec l’activité) ou complémentaire (nécessaire à un meilleur exercice de l’activité), en notifiant au bailleur par acte d’huissier les activités qu’il envisage d’exercer.

A défaut, il risque la résiliation du bail.

Le bailleur dispose de deux mois pour contester la déspécialisation des locaux.

Le locataire peut porter la contestation devant le Tribunal de Grande Instance.

Si l’adjonction d’activité est autorisée, le bailleur pourra demander une majoration du loyer lors de la première révision triennale suivant cette adjonction.

Adjonction d’activités nouvelles

Le locataire peut également demander, en vertu de l’article L 145-48 au bailleur l’autorisation d’exercer une ou plusieurs activités non prévues par le bail, en raison de la conjoncture économique et des nécessités de l’organisation rationnelle de la distribution, à condition que ces activités soient compatibles avec la destination, les caractères et la situation de l’immeuble.

Le locataire notifie sa demande d’autorisation au bailleur par acte d’huissier (il risque à défaut la résiliation du bail), ce dernier disposant d’un délai de trois mois pour répondre.

Le Tribunal de Grande Instance saisi par le locataire peut, malgré le refus du bailleur, autoriser la transformation du bail, sauf si ce refus est justifié par un motif grave et légitime.

Le bailleur peut demander l’augmentation du loyer dès la transformation du bail.

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Le propriétaire est tenu de restituer le dépôt de garantie qui lui a été versé lors de la location d’un

local d’habitation ou mixte au maximum dans les deux mois de la restitution des clés par le locataire, déduction faite, le cas échéant, des sommes restant dues par ce dernier au propriétaire et des sommes dont celui-ci pourrait être tenu, aux lieu et place du locataire, sous réserve qu’elles soient dûment justifiées.

A défaut de restitution dans le délai prévu, le solde du dépôt de garantie restant dû au locataire, après arrêté des comptes, produit intérêt au taux légal au profit du locataire.

Précisions (réponse ministérielle du 15 avril 2008)

Réponse publiée au JO le : 15/04/2008 page : 32

La créance du locataire peut ainsi être constituée par des arriérés de loyer ou de charges, mais aussi par des réparations locatives, ces sommes restant dues devant être justifiées. Toutefois, la Cour de cassation a précisé qu’il n’est pas nécessaire pour le bailleur de produire des factures de travaux acquittées pour justifier sa demande (Cour de cassation, 3e chambre civile, 3 avril 2001).

Le délai de remboursement du dépôt de garantie au locataire suppose que la régularisation des charges de copropriété soit intervenue avant cette restitution. Or, ce n’est pas toujours le cas, et les tribunaux admettent que le bailleur restitue au locataire sortant 80 % du dépôt de garantie dans ce délai et ne rembourse le solde dû qu’après la régularisation annuelle, sans intérêt.

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Notion de dépôt de garantie

Montant versé par un locataire à son propriétaire avant son entrée dans les lieux pour garantir ses obligations locatives, notamment le paiement de son loyer et des charges.

Dans le cas de baux d’habitation ou mixtes, le propriétaire peut exiger une telle garantie dans le cas où le loyer est payable mensuellement.

Montant du dépôt de garantie

Le dépôt de garantie n’est pas révisable et ne donne pas droit à intérêt au profit du locataire, y compris si le bail fait l’objet d’un renouvellement.

Ce dépôt ne peut en aucune façon, depuis la loi n°2008-111 du 8 février 2008 pour le pouvoir d’achat, être supérieur à un mois de loyer en principal.

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Avocat – Notion de garantie décennale

Vous êtes un particulier et avez un problème ou des questions concernant la mise en œuvre d’une garantie décennale, le cabinet d’avocats Schaeffer peut vous conseiller, vous assistez et vous défendre si nécessaire.

Vous êtes un professionnel et votre responsabilité est mise en cause au titre de la garantie décennale, le cabinet d’avocats SCHAEFFER peut vous répondre à vos interrogations et éventuellement vous assister et vous défendre dans le cadre de cette mise en cause.

Responsabilité de plein droit et d’ordre public, posée par les articles 1792 et suivants et 2270 du code civil, pesant sur les constructeurs d’ouvrages immobiliers (bâtiments, travaux de génie civil, VRD etc.).

Ce dispositif a fait l’objet de la Loi 78-12 du 4 janvier 1978 (dite Loi Spinetta).

Avocat – Objet de la garantie décennale

En vertu de cette responsabilité, les constructeurs garantissent le maître de l’ouvrage, ses ayants-cause et les propriétaires successifs de l’immeuble, pendant dix ans à compter de la réception des travaux, contre les vices et malfaçons :

–       qui compromettent la solidité de l’ouvrage

–       affectent l’un de ses éléments constitutifs (ouvrages de viabilité, de fondation, d’ossature, de clos et de couvert) ou d’équipement (quelqu’il soit) rendant l’immeuble impropre à sa destination normale

–       compromettent la solidité d’un élément d’équipement lorsqu’il fait indissociablement corps avec un élément constitutif.

En revanche, les vices apparents à la réception et pour lesquels le maître de l’ouvrage n’a fait aucune réserve ne sont pas couverts par la garantie (sauf aggravation ou conséquences imprévisibles).

Ainsi, gros œuvres, charpentes, escaliers, canalisations, plafonds, ravalement…, sont concernés par cette garantie ; par extension, les tribunaux considèrent que les travaux importants de rénovation ou d’aménagement sont également couverts par la garantie : charpente, toiture, installation de chauffage, piscine, véranda, ravalement de façade important, réfection de carrelage…,

Avocat – Sur qui pèse la responsabilité décennale ?

Sont responsables les architectes, entrepreneurs, techniciens ou toute personne liée au maître d’ouvrage par un contrat de louage d’ouvrage (bureaux d’étude, ingénieurs-conseils, contrôleurs techniques etc.), les vendeurs d’immeubles (à construire ou après achèvement), les particuliers vendeurs et toute personne qui, bien qu’agissant en qualité de mandataire du propriétaire de l’ouvrage, accomplit une mission assimilable à celle d’un locateur d’ouvrage.

Ces différentes personnes doivent souscrire lorsque l’ouvrage est un bâtiment.

La responsabilité des professionnels est engagée par l’existence d’un dommage grave sans qu’il soit nécessaire de prouver leur faute.

L’entrepreneur peut s’exonérer en invoquant une cause étrangère :

–       la force majeure

–       la faute du maître de l’ouvrage immixtion fautive

–       le fait d’un tiers

Le délai de prescription de la garantie ne peut être interrompu que par une assignation en référé enregistré auprès du tribunal de grande instance, une simple mise en demeure n’interrompt pas la prescription.

Il est donc essentiel de se faire assister d’un avocat pour ne pas perdre le bénéfice de la garantie décennale.

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Organisation statutaire de l’exercice des droits de propriété sur des biens immobiliers dont la propriété est répartie entre plusieurs personnes par lots comprenant chacun une partie privative et une quote-part de parties communes.

Statut de la copropriété

Le statut de la copropriété est défini par la loi no 65-557 du 10 juillet 1965 et organise entre eux un régime d’indivision forcée.

l s’impose obligatoirement aux immeubles bâtis divisés en appartements et aux  groupes d’immeubles bâtis implantés sur des terrains qui sont la propriété indivise de tous les copropriétaires, dès lors qu’il existe un minimum de deux copropriétaires disposant d’un droit de propriété exclusive sur un lot privatif.

Ce statut s’applique également, à titre subsidiaire, à défaut d’organisation contraire, aux ensembles immobiliers qui comportent outre des parties et services communs indivis, des parcelles, bâties ou non, faisant l’objet de droits de propriété privatifs.

Organisation de la copropriété

L’ensemble des copropriétaires forme un syndicat de copropriété ayant pour objet principal la conservation de l’immeuble et l’administration des parties communes.

L’exécution des décisions du syndicat est assurée par un syndic sous le contrôle éventuel d’un conseil syndical.

Fonctionnement de la copropriété

règles de fonctionnement de la copropriété et les conditions de jouissance des copropriétaires sur les différentes parties de l’immeuble sont définies dans un règlement de copropriété.

Comment naît une copropriété ?

Dès qu’un immeuble bâti est divisé entre deux propriétaires, il y la naissance de fait du syndicat des copropriétaires régi automatiquement par la loi du 10 juillet 1965.

Donc, dès qu’il y a deux propriétaires, il y a syndicat. Il n’y a aucune déclaration à faire (ni en préfecture, ni en mairie).

Précisant que bien que la loi oblige à ce qu’un règlement de copropriété soit établi, le syndicat existe, même si un règlement n’a pas été établi.

En principe, la mise en place d’une copropriété, se passe ainsi :

– un règlement de copropriété est établi ainsi qu’un état descriptif de division par ceux qui ont décidé de vendre un immeuble à plusieurs propriétaires distincts,

– le règlement est publié au « Fichier Immobilier » (service qui dépend du trésor public)

– les ventes sont effectuées.

Dans ce cas, le syndicat existe avant les copropriétaires, mais encore une fois cela n’est pas obligatoire.

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Qu’est un contrat de construction individuelle ?

Le contrat de construction de maison individuelle est un contrat passé à une entreprise ensemblière pour la construction ou l’extension d’immeubles d’habitation ou à usage d’habitation et professionnel ( ce qui comprend les immeubles à usage libéral mais non à usage exclusivement professionnel, usage commercial ou artisanal etc.) des lors qu’il n’y a pas plus de deux logements destinés au même maître d’ouvrage.

Ce contrat est soumis à des règles légales et à un formalisme très contraignants visant dans l’esprit du législateur à protéger le maître de l’ouvrage.

Le nombre des mentions obligatoires et les contraintes pesant sur le constructeur varient suivant que le contrat est conclu avec ou sans fourniture du plan par le constructeur.

Conditions légales communes à tous les contrats

Le code de la construction impose qu’il soit écrit et qu’il comporte

diverses mentions contractuelles (sur le terrain, l’ouvrage à construire, la durée des travaux etc.),

un échéancier de paiement déterminé en fonction de l’avancement des travaux,

des garanties de remboursement et de livraison, lagarantie de livraison, obligatoirement souscrites par l’entreprise (obligation dont le non respect peut entraîne la nullité du contrat et mette en cause la responsabilité pénale de cette dernière.

Comme pour tout batiment, le constructeur est en outre tenu de souscrire une assurance responsabilité décennaleet le maître d’ouvrage, une assurance dommage d’ouvrage.

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Terme ayant différents sens selon le contexte.

En Droit du travail, désigne des jours non travaillés (congés maladie, congés payés).

Donner son congé est utilisé dans le sens de licencier.

En gestion immobilière, le congé délivré au locataire ou au preneur à bail désigne l’acte juridique par lequel le bailleur notifie à ce dernier sa décision de mettre fin au bail qui les lie.

En matière de fiscalité et douanes, le congé désigne aussi un document attestant lors de la circulation de certaines marchandises (boissons, céréales,…) que les droits fiscaux ont été payés à l’enlèvement.

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Entre professionnels, la clause de non-concurrence permet d’interdire à l’un des deux d’exercer, directement ou indirectement, une activité concurrente de celle de l’autre.

Validité d’une clause de non-concurrence

Cette clause, qui porte atteinte à la liberté d’entreprendre, doit être limitée dans le temps, dans l’espace, et quant à la nature de l’activité exercée.

De plus, les restrictions qu’elle impose au cocontractant doivent être proportionnées à l’objet du contrat.

Effet d’une clause de non-concurrence

Le non-respect de cette clause peut entraîner, outre le versement de dommages et intérêts, l’obligation de faire immédiatement cesser le trouble, voire même de mettre fin à l’activité concurrente, sans même que la victime n’ait à prouver le caractère fautif ou déloyal des actes commis.

Le montant des dommages et intérêts peut être utilement fixé dans une clause à titre préventif.

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Clause qui vise à prévenir la démission d’un salarié qui aurait bénéficié d’efforts particuliers de formation.

Elle n’a d’effet que si le salarié démissionne ou si le licenciement lui est imputable.

Le salarié s´y engage, en contrepartie de la ou des formations qui vont lui être dispensées, à rester au service de l’entreprise, après sa formation, pendant une durée minimale et, à défaut, à lui verser, une somme convenue à l´avance, à titre de remboursement des frais de formation.

La formation pouvant justifier la conclusion d’une telle clause doit générer pour l’entreprise des frais réels supérieurs aux dépenses imposées par la loi ou la convention collective.

Il peut s’agir par exemple d’une formation à l’étranger.

La clause ne doit pas avoir pour effet de priver le salarié de la faculté de démissionner.

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Acte administratif à valeur essentiellement informative qui indique la situation juridique d’un terrain au regard des règles d’urbanisme qui lui sont applicables.

Demande de certificat d’urbanisme

La demande de certificat est facultative. Elle peut être effectuée par toute personne intéressée par pli recommandé adressé au maire de la commune et dans le respect d’un modèle établi par l’administration.

Les deux types de certificats d’urbanisme

Depuis la réforme SRU, il existe deux types de certificats délivrés en fonction de la mention ou non dans la demande d’un projet de construction sur le terrain.

En l’absence de projet, l’administration délivre un certificat dit de « simple information » qui indique les dispositions générales d’urbanisme applicables au terrain mais sans en préciser la constructibilité.

A l’inverse, en cas de mention d’un projet, l’administration délivre un certificat « détaillé » qui, outre les dispositions générales applicables, indique si le terrain peut être utilisé pour la réalisation du projet.

Effet du certificat d’urbanisme

Etant un acte purement informatif, le certificat n’a aucune valeur normative.

Cependant, les certificats donnant un avis positif (et seulement ceux ci),apportent certaines garanties aux demandeurs, notamment celle de la stabilité des renseignements fournis pendant un an à compté de leur délivrance.

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Bail verbal avec occupation des lieux

De plus, même en cas de commencement d’exécution du bail (occupation des lieux), cela suppose, de la part de celui qui s’en prévaut, aussi bien l’accomplissement des obligations que l’exercice des droits découlant du prétendu bail.

L’indice le plus couramment retenu en jurisprudence est l’occupation des lieux.

L’occupation des lieux n’est efficace que si elle manifeste sans équivoque la volonté du bailleur.

Une simple tolérance n’est en effet pas créatrice de droits et il peut y être mis fin à tout moment. L’occupant des lieux, ne peut donc se voir accorder le bénéfice du bail dès lors qu’il a été laissé dans les lieux durant 5 ans par une simple tolérance du propriétaire .

Même lorsqu’elle présente les qualités requises, l’occupation des lieux est en elle-même insuffisante pour prouver le commencement d’exécution d’un bail verbal.

L’occupation matérielle des lieux n’est efficace que si elle s’accompagne de faits positifs manifestant la volonté commune des parties ce qui n’est pas le cas en l’espèce, aucun autre élément que le paiement des loyers n’étant invoqué, ni moins encore prouvé, de nature à établir la volonté expresse et non équivoque de la SCI d’accepter Carole Lefebvre comme locataire substituée à sa sœur.

De même, est suffisante la déclaration de loyers faite à l’enregistrement par le propriétaire et le règlement par lui des impôts correspondants.

Compte tenu de l’existence de liens de famille entre le propriétaire et l’occupant de l’immeuble, qui ne justifie pas de la réalité du paiement des loyers qu’il prétend avoir réglés en qualité de locataire, il peut être admis que la déclaration faite annuellement par le propriétaire à l’enregistrement durant plusieurs années consécutives, suivant laquelle il a encaissé de l’occupant un loyer, et le fait qu’il a acquitté les impôts résultant de ces déclarations, font preuve du bail et du paiement d’un loyer.

En revanche, ni le paiement d’une taxe d’habitation, ni le règlement d’un droit au bail, d’ailleurs calculé sur la base d’une somme qui ne correspond même pas à celle effectivement versée au propriétaire, ne suffisent à conférer aux appelants la qualité de locataires.

Si le locataire, en cas de commencement d’exécution du bail (occupation des lieux) ne rapporte pas la preuve des faits précités et il ne pourra opposer au bailleur aucun bail verbal.

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Notion de bail commercial

Contrat par lequel un propriétaire (le bailleur) loue à un tiers (le preneur) un bien immobilier affecté à une activité commerciale.

Statut des baux commerciaux

Le Décret du 30 Septembre 1953 a fixé un certain nombre de règles particulières applicables aux baux commerciaux dont une grande partie est d´ordre public, ce qui signifie qu´une clause du bail ne permet pas d´y déroger.

C’est le cas notamment de tout ce qui organise la propriété commerciale au bénéfice du preneur.

Pour les cas non traités par cette loi, les baux commerciaux restent soumis aux règles régissant le bail d´immeuble.

Du statut particulier des baux commerciaux, on peut retenir tout particulièrement les dispositions concernant

– le renouvellement du bail (le locataire a droit, soit au renouvellement de son bail, soit droit à une indemnité d´éviction),

– la durée du bail (elle doit être de neuf ans au minimum, mais que le locataire dispose d´une faculté de résiliation à l´expiration de chaque période triennale) et

– la révision des loyers en cours de bail et lors du renouvellement.

Rédaction d’un bail commercial

Il faut accorder une grande attention à la rédaction du bail et spécialement en ce qui concerne la destination des lieux loués car s´il est possible d´exercer dans les lieux loués des activités connexes ou complémentaires, l´exercice d´activités entièrement nouvelles nécessite des formalités très strictes.

Dans tous les cas, il est utile de consulter un professionnel du droit et d’examiner les conditions concrètes du bail : niveau de prix, types de charges mises à la charge du preneur : indexation annuelle du loyer ou révision triennale, grosses réparations de l´article 606 du Code Civil, réparations des vitrines ou verrières et toitures à la charge ou non du preneur.

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Notion de bail à réhabilitation

Le bail à réhabilitation est une convention très réglementée, d’inspiration sociale, par laquelle le preneur s’engage pendant la durée du bail à réaliser des travaux d’améliorations dans l’immeuble, l’entre- tenir et le louer à usage d’habitation à des personnes défavorisées.

Conditions substantielles du bail à réhabilitation

Plusieurs acteurs et dispositions d’ordre public entrent en compte dans la mise en oeuvre de ce bail.

Le bail ne peut être conclu qu’avec certaines personnes morales limitativement énumérées (organismes HLM, organismes agréés par le préfet etc.) et pour une durée minimum de 12 ans.

Le preneur doit, sous peine de nullité, passer une convention avec l’Etat sur les modalités de la location (plafonnement des loyers etc.).

Obligations du preneur

Le preneur est tenu de

– réaliser les travaux d’amélioration prévues contractuellement,

– opérer un entretien courant de l’immeuble

– de le louer selon les modalités prévues par la convention conclue avec l’Etat.

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Définition du bail à construction

Convention par laquelle le preneur s’engage, à titre principal, à édifier des constructions sur le terrain du bailleur et à les conserver en bon état d’entretien pendant toute la durée du bail.

Conditions substantielles du bail à construction

Le bail à construction doit avoir une durée minimale de 18 ans et maximale de 99 ans.

Il doit faire l’objet d’un acte notarié du fait qu’il transfert au preneur des droits réels sur les constructions.

Obligations du preneur

L’ obligation d’édification de construction est un élément essentiel de ce contrat dont le défaut, le caractère accessoire ou diminué entraîne disqualification. A titre d’exemple, une simple obligation d’amélioration ne peut suffire à caractériser le bail à construction.

A coté de cette obligation, le preneur doit s’acquitter de loyers sur le terrain loué. Ceux ci sont payables en nature (remises de fractions d’immeubles à échéances convenues ou des immeubles édifiés au terme du bail si stipulé) ou en espèces.

L’inexécution de ces obligations ainsi que celle d’entretien ouvre droit à résiliation avant l’expiration du délai minimal de 18 ans.

Droits du preneur et du bailleur sur les biens construits

Le preneur dispose pendant la durée du bail de Droits réels immobiliers temporaires tant sur les constructions édifiées par lui que sur les biens loués.

Au terme du bail, le bailleur retrouve l’entier usage de la propriété des biens loués et acquière, sous réserve de dispositions contractuelles particulières, celle  des constructions sans obligation d’indemnisation.

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A défaut de stipulation contractuelle particulière contraire, la seule obligation du vendeur immobilier au titre de l’amiante réside dans la production lors de la promesse et de la réalisation de la vente d’une attestation établie par un professionnel sur la présence d’amiante dans l’immeuble vendu rappelle la Cour de Cassation, 3ème chambre civile dans son Arrêt n° 1056 du 23 septembre 2009.

Dans l’affaire en cause, les vendeurs d’une maison avaient eu recours avant la vente à un professionnel qui avait attesté que le bien vendu ne comportait pas de produits susceptibles de contenir de l’amiante et avaient mentionné l’existence de cette attestation tant dans la promesse que dans l’acte authentique de vente;

Ayant fait procéder après leur achat à un nouveau diagnostic d’où il résultait la présence d’amiante, les acquéreurs ont assigné les vendeurs pour non conformité et vice caché sur le fondement des articles 1604 et 1641 du code civil, et le premier professionnel et son assureur, pour faute sur le fondement de l’article 1382 du code civil, en paiement de diverses sommes, dont les frais de désamiantage et de reconstruction.

La Cour d’Appel de Paris a le 5 décembre 2007 condamné les vendeurs au paiement des sommes réclamées, au motif que ceux ci auraient failli à leur obligation d’information et de sécurité en assurant à deux reprises que l’immeuble était exempt d’amiante et qu’ils auraient été tenus de répondre de leur obligation envers leurs acquéreurs alors même que leur bonne foi n’est pas en cause et qu’ils avaient sollicité l’examen des lieux par un professionnel muni d’une attestation de compétence.

La 3ème chambre civile casse cet arrêt de la Cour d’Appel au motif  la législation relative à la protection de la population contre les risques sanitaires liés à une exposition à l’amiante dans les immeubles bâtis, n’oblige le propriétaire de l’immeuble qu’à transmettre à l’acquéreur l’état établi par le professionnel et que la Cour d’Appel n’a pas constaté l’existence d’un engagement spécifique des vendeurs de livrer un immeuble exempt d’amiante.

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