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Catégorie : EncyclopedieJur

Cabinet Schaeffer Avocats: Information juridique - Lawperationnel > EncyclopedieJur

 

Le candidat à la création d’entreprise pense souvent que le choix et la mise en place d’une organisation fiscale et sociale constituent pour lui le problème juridique par excellence.

Or en fait, bien souvent, c’est la faisabilité même de son projet selon les modalités envisagées par lui qui posent question.

Faisabilité juridique en raison du contexte légal et réglementaire de l’activité.

Plusieurs sites accessibles en ligne aiguillent à ce titre le créateur vers les interlocuteurs appropriés, chambre des métiers, administrations, syndicats professionnels etc…

Mais attention, ceci n’est pas toujours suffisant et suppose que l’activité soit exercée de façon  » classique « .

Quelques fois, le créateur a des  » bonnes idées  » qui débordent du cadre. Quelques fois, ces  » bonnes idées  » qui constituent l’originalité du projet ont des conséquences imprévues, contentieux à répétition, mise en cause du Dirigeant etc…

L’Entreprise découvrira après coup qu’elle doit y renoncer en catastrophe après avoir tout misé dans ce sens alors que la consultation préalable d’un conseil compétent aurait permis d’anticiper ce risque et de trouver d’autres solutions plus respectueuses du Droit.

Faisabilité contractuelle en fonction notamment des caractéristiques et moyens de l’entreprise, de l’activité envisagée. de la clientèle visée, du cocontractant avec lequel vous envisagez de contracter etc…

Si ces éléments ne soulèvent pas de problème particulier, des formules standard de baux ou de conditions de vente de produit (fourniture ou service) pourront souvent servir de base.

Il ne faudra que s’assurer que les textes de base utilisés ont été récemment révisés par des juristes au fait des dernières évolutions de nos très multiples lois (. Dans ce cas déjà, il est néanmoins préférable de faire valider votre document final par un conseil compétent.)

Mais lorsque la situation est plus complexe du fait que votre principal argument de vente est le produit de votre professionnalisme et de votre originalité, lorsqu’il existe une cohérence à respecter entre vos contrats (amont et aval par exemple) ou entre contrats et procédures internes, vous ne pourrez généralement pas vous dispenser d’avoir recours à un conseil juridique ou en organisation, particulièrement compétent en ingénierie contractuelle.

Attention ! Tout juriste pas plus que tout conseil en organisation n’est pas nécessairement à même d’anticiper des relations contractuelles complexes à l’occasion desquelles son assistance est demandée.

Il arrive qu’il ne parvienne pas même à comprendre les tenants et aboutissants du projet particulier que l’Entreprise lui présente.

Comment dans ces conditions pourrait-il organiser des affaires et organiser des relations contractuelle pertinentes et viables au regard des enjeux, des contraintes et des risques acceptables pour cette Entreprise ?

Nous pouvons vous apporter une assistance sérieuse et compétente à ce titre (voir à ce propos l’éventail de nos services en matière d’ Optimisation de l’approche contractuelle dans les Affaires et Projets)

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Le créateur et le repreneur d’Entreprise sont confrontés à de nombreuses problématiques légales et contractuelles: organisation juridique pour leur activité avec les implications juridiques, sociales et fiscales en découlant, contexte légal et réglementaires dans lequel s’inscrivent ces activités, relations contractuelles avec les clients et partenaires, achat de fonds de commerce ou d’éléments d’actifs, contrats de tous ordres avec des bailleurs, prestataires de services, fournisseurs, rapports avec des administrations etc…

le Gouvernement français  a programmé et fait voter depuis 2003  diverses lois et ordonnances concernant directement les entrepreneurs ayant pour objet de faciliter la création, le développement et la survie des entreprises: loi sur l’initiative économique publiée le 5 août 2003, loi sur le statut de l’entrepreneur, ordonnances de simplification administrative, loi du 4 août 2008 de modernisation de l’économie etc…

On trouve facilement sur internet tout un ensemble d’informations pratiques  souvent bien présentées et utiles. En abordant à son tour ces questions, Lawperationnel a entendu à la fois sensibiliser ceux qui se lancent dans une activité nouvelle sur des problématiques particulières souvent négligées et apporter un point de vue de professionnel du Droit ouvert à la pratique des entreprises.

Sommaire du dossier

Problématiques contractuelles et légales d’un créateur d’entreprise

Sites utiles pour les créateurs et repreneurs d’entreprise

Loi d’initiative économique du 1er août 2003

Nouvelles donnes pour le créateur d’Entreprise

Du statut de salarié a celui de créateur d’entreprise

Domiciliation de l’entreprise au domicile du créateur

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France 2, jeudi 17 avril 2008, a porté à la connaissance du public à une heure de grande écoute les drames vécus par des investisseurs en immobilier locatif  appatés par les formules de  défiscalisation type Robien et les abus commis à ce titre.

Jusqu’à cette émission d' »Envoyé spécial » sur « les Robiens de la colère » ces situations et pratiques n’étaient connues et analysées que dans certains cabinets d’avocats et sur des forums internet et des blogs à diffusion restreinte où les victimes tentaient de se faire entendre et n’avait fait l’objet que de rares articles dans la presse générale.

Très tôt pourtant la presse économique, parallèlement à l’explication des mécanismes astucieux prévus par le législateur, avait signalé les principaux pièges et risques de ce type d’investissement: qualité de l’emplacement, conditions des garanties locatives, hypothèses de loyers, retards de livraison.

Mais ces avertissements, au lieu de décourager les futures victimes, les ont en fait précipités dans les bras de courtiers se présentant comme conseils fiscaux indépendants, seulement préoccupés de les rabattre vers des investissements dans lesquels une part notable des avantages escomptés était dès le départ absorbé par les organisateurs et la totalité des risques était à la charge des investisseurs.

De véritables centrales d’appels marketing dont la fonction est de prendre des rendez-vous ont alors téléphoniquement pris d’assaut professionnels et particuliers (voir à ce propos notre article sur ledémarchage téléphonique agressif).

Les simulateurs d’avantages fiscaux dont la fonction principale est de repérer le « client » potentiel ont fleuri sur le net.

La démarche de ces commerciaux auto-intitulés conseils indépendants s’est organisée et affinée.

Conseils biaisés, hypothèses financières irréalistes, interventions à plusieurs, la vente d’investissements locatifs defiscalisées présente pour eux quelques risques et dans quelques cas, la ligne jaune a semble-t-il bien été franchie.

Mais souligne un des avocats que nous avons consulté, les vrais bénéficiaires de ces montages qui font tant de victimes se sentent intouchables.

Les contrats de vente en état futur d’achèvement dont il aurait eu connaissance n’accordent aucun recours aux acheteurs.

Le cloisonnement a soigneusement été organisé.

Les programmes immobiliers ont certe été proposés à des prix beaucoup trop élevés pour ce que c’était mais, même avec retard, ils ont été réalisés et livrés.

Les investisseurs ont eu la possibilité de prendre connaissance des garanties locatives avant de les signer.

Les fusibles sont donc nombreux. Chaque cas mériterait donc semble-il une analyse détaillée, voire une enquête de la part de l’avocat en charge du dossier.

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Présentation de l’arrêt de la Cour de Cassation – 1ère Civ -du 3 avril 2007

Le prêteur de deniers qui a garanti sa créance par un cautionnement, s’oblige corrélativement envers la caution à inscrire son privilège de préteur de deniers.

C’est ce que rappelle la Cour de cassation -1ère chambre civile dans un arrêt 476 du 3 avril 2007 au Crédit Agricole qui appelait la caution après s’être dispensée d’inscrire son privilège.

La Cour confirme cette obligation du préteur de denier et reconnaît sa responsabilité à l’égard de la caution pour ne pas l’avoir remplie alors même qu’aucune disposition du cautionnement ne mentionnait explicitement un engagement de sa part à faire cette inscription.

Texte de l’Arrêt de la 1ère Chambre Civile

Sur le moyen unique :

Attendu que Michel X… et son épouse (les époux X…) se sont portés cautions solidaires du remboursement d’un prêt de la somme de 190 000 francs consenti à M. Christian X… par la caisse régionale de crédit agricole mutuel Nord de France (le Crédit agricole) ; qu’en raison de la défaillance de l’emprunteur, le Crédit agricole a assigné les cautions en exécution de leur engagement ;

Attendu que le Crédit Agricole fait grief à l’arrêt attaqué (Douai, 5 janvier 2006) de les en avoir déchargés, alors, selon le moyen, que la seule référence à la nature d’un prêt n’est pas susceptible, en l’absence d’une mention figurant dans l’acte de cautionnement, ou dans un acte antérieur ou concomitant afférent à l’opération de crédit, de caractériser la croyance légitime dans le fait que le créancier prendrait d’autres garanties ; que pour décharger néanmoins les époux X… de leur engagement de caution, la cour d’appel s’est bornée à constater que l’établissement de crédit n’avait pas inscrit son privilège de prêteur de deniers, pour un prêt portant sur un bien immobilier, et en a déduit que ce créancier avait commis une faute ; qu’en statuant ainsi, sans constater que, dans le contrat de prêt ou de cautionnement, la CRCAM s’était engagée à inscrire le privilège de prêteur de deniers, ni davantage relever un quelconque élément susceptible de justifier que cette garantie aurait été la cause de l’engagement des époux X…, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision au regard de l’article 2037 du code civil » ;

Mais attendu que le prêteur de deniers, bénéficiaire du privilège institué par l’article 2374 du code civil, qui se garantit par un cautionnement, s’oblige envers la caution à inscrire son privilège ; que le moyen n’est donc pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

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La nullité affectant le consentement du débiteur victime d’un dol constitue une exception purement personnelle et ne peut être invoquée par la caution

Présentation de l’arrêt de la Cour de Cassation, chambre mixte, du 8 juin 2007

Par arrêt du 8 juin 2007 la  Cour de cassation statuant en Chambre mixte confirme que la caution ne peut opposer les exceptions qui sont purement personnelles au débiteur principal et n’est pas recevable à invoquer la nullité relative tirée du dol affectant le consentement du débiteur principal et qui, destinée à protéger ce dernier, constitue une exception purement personnelle.

Dans l’affaire en cause, l’intéressé s’était  porté caution solidaire envers le vendeur du paiement du solde du prix de vente d’un fonds de commerce acquis par la société dont il était le dirigeant.

La société ayant été mise en liquidation judiciaire, l’intéressé avait assigné le vendeur en nullité de la vente du fonds de commerce pour dol ainsi que de son engagement de caution. La décision de la Cour d’appel d’Aix en Provence l’ayant débouté de ses demandes est confirmé par la Cour de cassation.

Texte de l’Arrêt de la chambre mixte

Par arrêt du 30 janvier 2007, la chambre commerciale, financière et économique a renvoyé le pourvoi devant une chambre mixte. Le président de chambre le plus ancien faisant fonction de premier président a, par ordonnances des 18 et 23 mai 2007, indiqué que cette chambre mixte sera composée des première, deuxième, troisième chambres civiles et de la chambre commerciale, financière et économique ;

Le demandeur invoque, devant la chambre mixte, le moyen de cassation annexé au présent arrêt ;

Ce moyen unique a été formulé dans un mémoire déposé au greffe de la Cour de cassation par Me Choucroy, avocat de M. X….

Un mémoire en défense a été déposé au greffe de la Cour de cassation par Me Spinosi, avocat de M. Y… ;

Le rapport écrit de Mme Pinot, conseiller, et l’avis écrit de M. de Gouttes, premier avocat général, ont été mis à la disposition des parties ;

(…)

Sur le moyen unique :

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 11 mars 2003), que par acte du 8 octobre 1993, M. X… s’est porté caution solidaire envers M. Y… du paiement du solde du prix de vente d’un fonds de commerce acquis par la société Y… dont il était le dirigeant ; que la société ayant été mise en liquidation judiciaire, M. X… a assigné M. Y… en nullité de la vente du fonds de commerce pour dol ainsi que de son engagement de caution sur le fondement des articles 2012 et 2036 du code civil, devenus les articles 2289 et 2313 du même code ; que reconventionnellement, M. Y… a demandé paiement d’une certaine somme en exécution de l’engagement de caution ;

Attendu que M. X… fait grief à l’arrêt d’avoir déclaré irrecevable sa demande tendant à voir prononcer la nullité de la vente du fonds de commerce et de sa condamnation à paiement alors, selon le moyen :

1°/ que la caution est recevable à invoquer la nullité pour dol de l’obligation principale ; qu’en décidant du contraire , la cour d’appel a violé les articles 2012 et 2036 du code civil ;

2°/ qu’en s’abstenant, en toute hypothèse, de rechercher, ainsi qu’elle y était invitée, si la créance de M. Y…, dont l’origine était antérieure au jugement d’ouverture de la procédure collective de celle-ci, avait été déclarée au passif, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 2011 du code civil, ainsi que L. 621-43 et L. 621-46 du code de commerce ;

Mais attendu que la caution ne peut opposer les exceptions qui sont purement personnelles au débiteur principal ; que la cour d’appel, qui n’était pas tenue de procéder à une recherche dont il n’est pas justifié qu’elle ait été demandée, a, par motifs propres et adoptés, retenu exactement, que M. X… qui n’avait pas été partie au contrat de vente du fonds commerce, n’était pas recevable à invoquer la nullité relative tirée du dol affectant le consentement du débiteur principal et qui, destinée à protéger ce dernier, constituait une exception purement personnelle ;

D’où il suit que le moyen n’est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

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La 3ème chambre de la Cour de Cassation prononce , dans un arrêt du 2 juillet 2008, la nullité de décisions prises par des assemblées générales de copropriétaires convoquées et tenues par un syndic non titulaire de la carte professionnelle exigée pour l’exercice de sa profession.

Elle complète et précise en cela sa jurisprudence du 4 janvier 1996 sur la carte professionnelle du syndic professionnel de copropriété.

Cette décision est d’autant plus importante qu’elle a été prise après avis de la 1ère Chambre civile qui traite de façon générale des questions relatives à la loi HOGUET du 2 anvier 1970.

En 96, la 3ème chambre avait retenu la nullité de la désignation par l’assemblée générale des copropriétaire d’un syndic qui ne disposait plus de sa carte professionnelle suite à un refus de renouvellement opposé par la préfecture.

Par cette décision, elle infirme la décision de la Cour d’Appel de Versailles énonçant que le non renouvellement de la carte professionnelle du syndic au cours de son mandat n’est pas une circonstance qui permet à un copropriétaire ou au syndicat de remettre en cause les actes accomplis par ce dernier.

Elle justifie sa position en l’appuyant sur les articles 1 et 3 de la loi loi HOGUET selon lesquels les activités de gestion immobilière ne peuvent être exercées que par les personnes physiques ou morales titulaires de la carte professionnelle appropriée.

Il s’agit dans ce cas d’une carte de « gestion immobilière », délivrée par le préfet sur justification

de leur aptitude professionnelle,

d’une garantie financière permettant le remboursement des fonds, effets ou valeurs déposés et spécialement affectée à ce dernier, et

d’une assurance contre les conséquences pécuniaires de leur responsabilité civile professionnelle

et sous réserve de ne pas être frappées d’une des incapacités ou interdictions d’exercer prévue par la réglementation.

Noter toutefois que dans ces deux affaires, les syndics professionnels devaient demander le renouvellement chaque année mais que depuis le 1er janvier 2006, la validité de la carte a été portée à 10 ans ce qui devrait rassurer les copropriétaires et réduire ce type de contentieux.

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Principe de non indemnisation de la clause de non concurrence de l’agent commercial

La Cour de Cassation précise dans un arrêt du 4 décembre 2007 que la clause de non concurrence pesant sur un agent commercial après la rupture de son contrat n’a pas à être indemnisée aux termes de la loi (Cass com. 1332 du 4 décembre 2007).

La chambre commerciale de la Cour de Cassation refuse donc d’étendre aux agents commerciaux la jurisprudence de la chambre sociale relative aux clauses de non concurrence pesant sur les salariés.

Contexte de l’arrêt de la Cour de Cassation du 4 décembre 2007

En l’occurrence, l’agent commercial qui avait rompu son contrat n’avait pu justifier que cette rupture était imputable à son mandant et ne pouvait donc de ce fait bénéficier d’une indemnité de résiliation. (article L.134-13 du code de commerce)

Il demandait donc une contrepartie financière à la clause de non-concurrence qui figurait à son contrat et qu’il avait respectée.

La Cour d’Appel d’Aix en Provence, relevant que la clause de non-concurrence qui était limitée dans l’espace de quinze kilomètres et dans le temps de deux années ne créait aucune sujétion abusive pour l’agent et n’était pas disproportionnée avec l’objet du contrat avait rejeté cette demande au motif que l’indemnité de rupture et celle de non-concurrence n’était pas distinguées par les dispositions applicables (article L.134-12 du code de commerce) et que la clause de non concurrence était conforme aux dispositions de l’article L.134-14 du code de commerce.

La Cour de Cassation a donc rejeté le pourvoi de l’Agent commercial contre cette décision.

Articles L134-12 à L134-14 du code de commerce

Article L134-12

En cas de cessation de ses relations avec le mandant, l’agent commercial a droit à une indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi.

L’agent commercial perd le droit à réparation s’il n’a pas notifié au mandant, dans un délai d’un an à compter de la cessation du contrat, qu’il entend faire valoir ses droits.

Les ayants droit de l’agent commercial bénéficient également du droit à réparation lorsque la cessation du contrat est due au décès de l’agent.

Article L134-13

La réparation prévue à l’article L. 134-12 n’est pas due dans les cas suivants :

1° La cessation du contrat est provoquée par la faute grave de l’agent commercial ;

2° La cessation du contrat résulte de l’initiative de l’agent à moins que cette cessation ne soit justifiée par des circonstances imputables au mandant ou dues à l’âge, l’infirmité ou la maladie de l’agent commercial, par suite desquels la poursuite de son activité ne peut plus être raisonnablement exigée ;

3° Selon un accord avec le mandant, l’agent commercial cède à un tiers les droits et obligations qu’il détient en vertu du contrat d’agence.

Article L134-14

Le contrat peut contenir une clause de non-concurrence après la cessation du contrat.

Cette clause doit être établie par écrit et concerner le secteur géographique et, le cas échéant, le groupe de personnes confiés à l’agent commercial ainsi que le type de biens ou de services pour lesquels il exerce la représentation aux termes du contrat.

La clause de non-concurrence n’est valable que pour une période maximale de deux ans après la cessation d’un contrat.

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Des réponses ministérielle d’avril 2007  réaffirment le souci du gouvernement de voir organisé la transparence  des facturations d’honoraires des syndics de copropriété

Plusieurs questions dénoncent le glissement d’une partie de tâches dites « courantes » objet d’un honoraire forfaitaire vers des tâches dites particulières impliquant une augmentation allant jusqu’au doublement de la rémunération des syndics invitent le Gouvernement à se prononcer sur ce que doit recouvrir la notion de gestion courante.

Le Gouvernement se déclare conscient de la nécessité de développer la transparence dans la facturation des prestations offertes par les syndics et notamment de distinction entre les charges dites de « gestion générale » et les charges dites « particulières » mais attend les conclusions du groupe de travail sur l’amélioration de la transparence tarifaire des prestations des syndics de copropriété commis depuis quelques mois par Conseil national de la consommation (CNC) avant toute prise de décision.

Réponses ministérielles et questions citées extraites du site de l’Assemblée Nationale http://www.questions.assemblee-nationale.fr/

Réponses ministérielles:

Deux réponses du Ministère :  emploi, cohésion sociale et logement

Réponse du 17 avril 2007: Le Gouvernement est conscient de la nécessité de développer la transparence dans la facturation des prestations offertes par les syndics. La distinction entre les charges dites de « gestion générale » et les charges dites « particulières » est un élément fondamental de cette transparence. Il reste à déterminer si cette pratique doit faire l’objet d’une réglementation. Le Conseil national de la consommation (CNC) mène une réflexion sur le sujet puisqu’il a adopté, le 30 novembre 2006, un mandat portant création d’un groupe de travail spécialisé relatif à l’amélioration de la transparence tarifaire des prestations des syndics de copropriété. Le Gouvernement attend les conclusions de ce groupe de travail pour prendre les mesures adaptées.     

Quelques unes des questions publiées:

16.01.2007: M. Dominique Paillé attire l’attention de M. le ministre de l’emploi, de la cohésion sociale et du logement sur une pratique au sein des syndicats de copropriété. En effet, depuis plusieurs années, les « syndics » ont transféré une partie croissante des tâches dites « courantes » vers des tâches dites « particulières » faisant l’objet d’une facturation d’honoraire supplémentaire. Cet important surcoût financier est lourd de conséquences pour un certain nombre de copropriétaires, alors même que la copropriété peut être un accès au logement pour de jeunes couples, primo-accédants etc. Il lui demande si une disposition est envisagée pour encadrer de telles pratiques.    

23.01.2007:M. François Guillaume appelle l’attention de M. le ministre de l’emploi, de la cohésion sociale et du logement sur les difficultés nées de l’interprétation abusive des contrats de syndic de copropriété. En effet, ces contrats de gestion prévoient deux catégories d’honoraires : les honoraires forfaitaires, qui rémunèrent les tâches de gestion courante, et les honoraires dits « particuliers », qui donnent lieu à une rémunération complémentaire au cas par cas. Or, depuis une dizaine d’années, il est patent que de nombreuses tâches courantes (elles représentaient jusqu’alors 90 % des honoraires perçus par les syndics), telles que les déclarations de sinistre sur les parties communes d’une copropriété, le remplacement des gardiens au moment de leurs congés, la mise à jour de la liste des copropriétaires… ont été requalifiées en tâches particulières et à ce titre donnent lieu à des honoraires complémentaires. Ces transferts abusifs engendrent à la fois un problème financier pour les copropriétaires dont les charges ont doublé au titre des honoraires de syndic, sans toutefois entraîner une réduction proportionnelle des honoraires forfaitaires de base ; mais aussi un problème légal car, bien que sanctionnés par les tribunaux, ces transferts abusifs profitent d’un vide juridique, faute d’une définition légale et donc obligatoire de la notion de tâches de gestion courante. Une lacune qui a permis en toute impunité la généralisation de telles pratiques qui, de surcroît, entravent le jeu de la concurrence et de la transparence entre cabinets de syndics. C’est pourquoi il lui demande quelles mesures il compte prendre afin de mettre un terme définitif à ces dérives, via notamment une définition légale du contenu des tâches de gestion courante qu’implique le mandat de syndic de copropriété et dont la violation donnerait lieu à sanction.

23.01.2007:M. Jean-Marc Roubaud appelle l’attention de M. le ministre de l’emploi, de la cohésion sociale et du logement sur les problèmes financiers et juridiques soulevés par les contrats de syndic de copropriété. Ainsi, depuis plusieurs années, la Commission des clauses abusives dénonce le transfert croissant d’une partie des tâches courantes vers des tâches particulières qui font l’objet d’une facturation supplémentaire. Cette situation est d’autant plus préoccupante que les honoraires de base n’ont pas diminué pour autant. En dépit des déclarations et des décisions des pouvoirs publics, ce système perdure en s’amplifiant. Aussi, il lui demande quelles mesures il envisage de prendre pour apporter une définition précise des tâches relevant de la notion de gestioncourante.

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La convocation à une assemblée générale concernant des époux propriétaires d’un lot de copropriété dépendant de leur communauté de biens doit être libellée au nom des deux.

Par un arrêt du 23 mai 2007, la Cour de cassation – Troisième chambre civile rappelle que que chaque copropriétaire dispose d’un nombre de voix correspondant à sa quote-part dans les parties communes et que nonobstant le fait que chacun des époux a le pouvoir d’administrer seul un acquêt de communauté, la convocation à une assemblée générale concernant des époux propriétaires d’un lot de copropriété dépendant de leur communauté de biens doit être à peine de nullité libellée au nom des deux.

Texte de l’arrêt:

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Rennes, 3 novembre 2005), que le syndicat des copropriétaires de l’immeuble 7 quai des Pêcheurs à Strasbourg a assigné les époux X…, communs en biens et propriétaires d’un lot de copropriété, en paiement de travaux votés en leur absence par l’assemblée générale des copropriétaires du 28 juin 1999 à laquelle seul M. X… avait été régulièrement convoqué et sans que soit justifié que le procès-verbal leur avait été notifié ; que ceux-ci ont invoqué reconventionnellement la nullité de cette assemblée générale et sollicité le paiement de dommages-intérêts ;

Sur le second moyen :

Attendu qu’ayant relevé que l’AFUL constituait une personne morale distincte du syndicat de sorte que ses manquements ne sauraient être imputés à celui-ci et que le syndicat démontrait ainsi avoir agi correctement selon les circonstances devant lesquelles il se trouvait placé, et retenu que, ne faisant pas la preuve d’une faute ni d’une implication quelconque du syndicat dans une procédure de rénovation d’immeubles excédant le simple entretien confié par eux-mêmes à la seule AFUL, de même que ne faisant pas la preuve du préjudice avancé, la cour d’appel, qui n’était pas tenue de répondre à des conclusions que ses constatations rendaient inopérantes, a légalement justifié sa décision de ce chef ;

Mais, sur le premier moyen :

Vu l’article 22 de la loi du 10 juillet 1965, ensemble l’article 1421 du code civil ;

Attendu que chaque copropriétaire dispose d’un nombre de voix correspondant à sa quote-part dans les parties communes ;

Attendu que pour rejeter la demande des époux X…, l’arrêt retient qu’en application des dispositions des articles 214 et 1421 du code civil, chacun des époux a le pouvoir d’administrer seul un acquêt de communauté, que c’est d’ailleurs bien ainsi que le comprenaient les époux X…, M. X… réglant seul ses charges de copropriété en son seul nom, et que la convocation adressée à M. X…, qui n’avait jamais exigé d’autre forme, ni désigné d’autre mandataire, était donc suffisante en elle-même sans que Mme X… fût également convoquée ;

Qu’en statuant ainsi, alors que la convocation à une assemblée générale concernant des époux propriétaires d’un lot de copropriété dépendant de leur communauté de biens doit être libellée au nom des deux, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu’il a débouté les époux X… de leur demande de dommages-intérêts, l’arrêt rendu le 3 novembre 2005, entre les parties, par la cour d’appel de Rennes ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Rennes, autrement composée.

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Quatre précisions sur la garantie de livraison

La Cour de cassation apporte plusieurs précisions sur la garantie de livraison d’une maison individuelle et sur les obligations et droits du garant (Cass 3ème ch. n° 779 du 12 septembre 2007)

1) le maître d’ouvrage ne peut pas déduire des sommes dues au garant celles qu’il a été à tort condamné par un juge à verser au constructeur pour des travaux prétendument effectués

2) le garant doit désigner une seule et non plusieurs personnes pour terminer les travaux dans le cas où le  le délai de livraison n’a pas été respecté et où le constructeur ne procède pas à l’achèvement de la construction.

3) le garant engage sa responsabilité à l’égard du maître d’ouvrage lorsqu’il ne procède à la désignation d’un nouveau constructeur qu’avec un retard de plus de deux ans et sollicite une expertise judiciaire la liste des défauts et non-conformités et arrêter une solution de réparation alors que son bureau d’étude technique l’avait immédiatement informé de la nécessité d’une reconstruction complète de l’édifice.

4) le garant est tenu de fournir au maître d’ouvrage les pièces nécessaire pour obtenir une assurance dommages ouvrage qu’il est tenue d’obtenir et fait partie des coûts supplémentaires que le garant doit couvrir.

Texte de l’arrêt Cour de Cassation 3ème ch. du 12 septembre 2007

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Versailles, 31 octobre 2005), qu’après avoir confié, par convention du 10 octobre 1997, une mission complète de maîtrise d’oeuvre à M.A… , architecte, les époux X… ont, le 3 décembre 1998, conclu avec M. Z…, depuis lors en liquidation judiciaire, un contrat de construction de maison individuelle sans fourniture de plan, stipulant une durée d’exécution de douze mois à compter de l’ouverture du chantier fixée au 19 janvier 1999 ;

que la société Swisslife, venant aux droits de la société Suisse assurances, a fourni la garantie de livraison prévue par l’article L. 231-6 du code de la construction et de l’habitation ;

qu’en décembre 1999, arguant que les travaux avaient été interrompus alors que la maison n’avait pas atteint le stade du hors d’eau et qu’il existait un retard de plusieurs mois, les maîtres de l’ouvrage ont mis en oeuvre la garantie ;

que les travaux n’ayant pas repris en dépit de la mise en demeure adressée par la société Swisslife à l’entrepreneur, les maîtres de l’ouvrage ont à nouveau demandé la désignation d’un repreneur au garant, lequel a obtenu du juge des référés une ordonnance rendue le 22 juin 2000 nommant un expert pour rechercher si le comportement des maîtres de l’ouvrage avait eu des conséquences sur le déroulement du chantier et constater jusqu’à l’achèvement de la maison la conformité des travaux réalisés avec ceux objets de la garantie de livraison ;

que l’entrepreneur n’ayant pas poursuivi les travaux pendant le cours de l’expertise, l’expert judiciaire a déposé son rapport en l’état le 31 juillet 2002 ; que les époux X…, invoquant l’abandon du chantier par M. Z…, ont, par assignation du 8 novembre 2002, demandé en référé que le garant soit condamné à désigner une nouvelle entreprise chargée de l’achèvement de l’ouvrage, sous astreinte ;

qu’arguant que les conditions de la mise en oeuvre de sa garantie n’étaient pas réunies, la société Swisslife a, les 20 novembre et 4 décembre 2002, assigné, selon la procédure à jour fixe, les maîtres de l’ouvrage et l’entrepreneur ;

que des demandes reconventionnelles ont été formées, par M. Z… en résiliation du contrat de construction aux torts exclusifs des époux X… et en règlement d’un solde de travaux, et par les époux X… en désignation par le garant d’une nouvelle entreprise chargée d’achever la construction, et en paiement de diverses sommes pour pénalités de retard et dommages et intérêts ;

 

Sur le quatrième moyen :

Attendu que les époux X… font grief à l’arrêt de les condamner à payer à la société Swisslife la somme de 114 207,62 euros hors taxe, augmentée de la taxe à la valeur ajoutée à son taux applicable à la date de l’arrêt, alors, selon le moyen, qu’en cas de défaillance du constructeur, le garant prend en charge les conséquences du fait du constructeur ayant abouti à un paiement anticipé ou à un supplément de prix ;

qu’en refusant de déduire de la somme due par les époux X… à la société Swisslife la somme de 51 393,37 euros que les époux X… avaient réglée en exécution du jugement à M. Z…, ce qui constituait selon la cour d’appel un paiement anticipé du prix qui aurait dû être pris en charge par le garant, la cour d’appel a violé l’article L. 231-6 du code de la construction et de l’habitation ;

Mais attendu qu’ayant relevé que la somme de 51 393,37 euros mise à tort par le tribunal à la charge des époux X… au titre de solde sur le prix des travaux dus par eux à l’entrepreneur avait été payée au titre de l’exécution provisoire et non pas perçue par le constructeur avant la mise en oeuvre de la garantie de livraison, la cour d’appel a justement retenu que cette somme ne pouvait être déduite des sommes que les maîtres de l’ouvrage doivent verser entre les mains du garant en application des dispositions de l’article L. 231-6 du code de la construction et de l’habitation et correspondant aux travaux incombant au garant au titre de son obligation d’achever la construction ;

D’où il suit que le moyen n’est pas fondé ;

Mais sur le premier moyen :

Vu l’article L. 231-6-III du code de la construction et de l’habitation ;

Attendu que dans le cas où le garant constate que le délai de livraison n’a pas été respecté et faute par le constructeur de procéder à l’achèvement de la construction, le garant doit désigner sous sa responsabilité la personne qui terminera les travaux ;

Attendu que pour constater que la demande des époux X… en condamnation de la société Swisslife, sous astreinte, à désigner une entreprise tenue d’achever les travaux et un bureau de contrôle était devenue sans objet, l’arrêt retient que les termes de l’article L. 231-6 III du code de la construction et de l’habitation selon lesquels le garant désigne « la personne qui terminera les travaux » ne signifie pas nécessairement que c’est en tous les cas un constructeur ou un repreneur unique qui doit être désigné et n’interdit pas au garant d’avoir recours à plusieurs intervenants, la désignation se faisant en tout état de cause « sous sa responsabilité » aux termes du même article ; qu’il doit être donné acte à la société Swisslife qu’elle a rempli ses obligations puisqu’elle a désigné M. B… en qualité de maître d’oeuvre, l’entreprise OBGO pour l’exécution des travaux tous corps d’état, ainsi qu’il en est justifié par la production d’une convention de reprise, et de ce qu’elle déclare en outre avoir désigné la société Socotec en qualité de bureau de contrôle ;

Qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a violé le texte susvisé ;

Et sur le deuxième et le cinquième moyen, réunis :

Vu les articles L. 231-6 du code de la construction et de l’habitation et 1147 du code civil ;

Attendu que pour débouter les époux X… de leurs demandes en paiement de dommages-intérêts compensatoires ainsi que pour préjudice moral, financier et de jouissance et limiter à une certaine somme le montant des pénalités contractuelles mises à la charge de la société Swisslife, l’arrêt retient que les époux X… ne sauraient reprocher à cette société d’avoir désigné un maître d’oeuvre d’exécution et plusieurs entreprises puis sollicité une expertise judiciaire alors qu’il était de l’intérêt commun des parties de ne pas reprendre une construction dans l’état où elle était ; qu’ils ne sauraient d’avantage lui reprocher d’avoir désigné d’autres intervenants pour l’exécution des travaux de reprise et d’achèvement tels que préconisés par l’expert judiciaire alors que le choix des précédents intervenants avait été fait dans la perspective d’une démolition de l’existant et d’une reconstruction complète de l’immeuble ; que les époux X… ne rapportent pas la preuve de la faute qu’ils reprochent au garant qui justifierait leurs demandes, la société Swisslife n’ayant pas fautivement reporté dans le temps l’exécution de ses obligations ;

Qu’en statuant ainsi, alors qu’elle avait constaté que la société Swisslife, dont la garantie était due depuis le mois de décembre 1999, n’avait exécuté la condamnation mise à sa charge par le tribunal de désigner un nouveau constructeur qu’avec un retard de plus de deux ans puisque les travaux d’achèvement de l’immeuble n’avaient commencé qu’en juillet 2005 et que, sans tenir son engagement d’exécuter le jugement pris avant signification, alors qu’elle était informée par son bureau d’étude technique de la nécessité d’une reconstruction complète de l’édifice, elle avait sollicité une expertise judiciaire pour établir, dans la perspective de son action récursoire contre l’assureur dommages ouvrage, la liste des défauts et non-conformités et arrêter une solution de réparation, la cour d’appel, qui n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les textes susvisés ;

Et sur le troisième moyen :

Vu l’article L. 231-6 I a) du code de la construction et de l’habitation ;

Attendu que la garantie de livraison couvre le maître de l’ouvrage, à compter de la date d’ouverture du chantier, contre les risques d’inexécution ou de mauvaise exécution des travaux prévus au contrat à prix et délais convenus ; qu’en cas de défaillance du constructeur, le garant prend à sa charge le coût des dépassements du prix convenu, dès lors qu’ils sont nécessaires à l’achèvement de la construction, la garantie apportée à ce titre pouvant être assortie d’une franchise n’excédant pas 5 % du prix convenu ;

Attendu que pour rejeter la demande des époux X… en fourniture par le garant des pièces leur permettant d’obtenir une assurance dommages ouvrage, l’arrêt retient que les époux X… n’apportent aux débats aucun élément de nature à mettre en doute les conditions dans lesquelles la reprise est engagée ;

Qu’en statuant ainsi, alors qu’elle avait retenu que les époux X… devaient souscrire une nouvelle assurance dommages ouvrage, la cour d’appel, qui n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur le sixième moyen :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu’il donne acte à la société Swisslife de ce qu’elle a désigné M. B… en qualité de maître d’oeuvre et l’entreprise OBGO pour les travaux tous corps d’état et de ce qu’elle déclare avoir désigné en outre la société Socotec en qualité de bureau de contrôle, en ce qu’il constate que la demande des époux X… en condamnation de la société Swisslife, sous astreinte, à désigner une entreprise tenue d’achever les travaux est devenue sans objet, en ce qu’il déboute les époux X… de leur demande tendant à la condamnation de la société Swisslife à leur fournir les pièces leur permettant d’obtenir une assurance dommages ouvrage, de leur demande subsidiaire en paiement d’une somme de 665 573,27 euros à titre de dommages-intérêts compensatoires, de leur demande de prise en charge du surcoût des honoraires de maîtrise d’oeuvre, de leur demande en condamnation de la société Swisslife à leur payer une somme arrêtée au 31 mai 2005 de 232 248,08 euros en réparation de leur préjudice financier et de jouissance et de 50 000 euros en réparation de leur préjudice moral et en ce qu’il limite la condamnation de la société Swisslife au profit des époux X… au titre des pénalités contractuelles de retard à la somme de 72 893,29 euros, l’arrêt rendu le 31 octobre 2005, entre les parties, par la cour d’appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Versailles, autrement composée ;

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Arrêt de la Cour de cassation du 26 mars 2008

La chambre sociale de la Cour de cassation apporte dans un arrêt en date du 26 mars 2008 des précisions importantes sur la prise en compte du temps trajet et de celui nécessaire pour mettre et retirer un uniforme dans le temps de travail.

Contexte de l’affaire

Certains conducteurs de la Société de transports publics de l’agglomération stéphanoise (STAS) prennent leur service le matin à 5 h 02 dans un dépôt, pour l’achever l’après-midi en centre-ville, tandis que d’autres les relaient en centre-ville et finissent leur service au dépôt.

Estimant que les salariés sont ainsi tenus de déposer leur véhicule au dépôt pour prendre leur service ou en revenir et sont par ailleurs dans l’obligation de revêtir leur tenue sur le lieu de travail, des organisations syndicales ont saisi le tribunal de grande instance d’une demande ayant notamment pour objet de faire prendre en compte et rémunérer comme temps de travail

1 – le temps de déplacement entre le dépôt et le point de prise ou de fin de service

2 – le temps nécessaire pour revêtir ou quitter l’uniforme.

Sur la prise en compte du temps de déplacement

Pour dire que le temps de trajet nécessaire pour effectuer la relève ou regagner le dépôt en fin de service doit être considéré comme du temps de travail effectif et rémunéré comme tel, la Cour d’appel avait retenu deux éléments:

– que même si le retour au dépôt n’est pas imposé par le règlement, c’est l’organisation du service, par la dissociation des sites de prise et de fin de service nécessitée par la continuité du service public, qui impose aux conducteurs et contrôleurs d’effectuer, à la fin de leur service ou avant la prise de relève, ce passage au dépôt

– que durant ce trajet le conducteur ne peut vaquer à ses activités personnelles puisqu’il demeure soumis à un horaire.

La Cour de cassation censure cette décision en réaffirmant les principes légaux relatifs à la prise en compte du temps de déplacement (article 214-4 du code du travail):

– que le temps habituel du trajet entre le domicile et le lieu de travail ne constitue pas du temps de travail effectif

– que ce temps de trajet ne constitue pas un temps de travail effectif puisque les salariés ne sont pas tenus de passer au dépôt de l’entreprise ni avant ni après leur prise de service et ne s’y rendent que pour des raisons de convenance personnelle.

Sur la prise en compte du temps d’habillage / déshabillage

Pour contraindre la STAS à négocier des contreparties au temps d’habillage / deshabillage, la Cour d’appel avait retenu que sur le plan  pratique les salariés étaient nécessairement conduits à se vétir et dévétir de leur uniforme dans le dépôt.

Là encore, la Cour de cassation censure cette décision en rappelant les dispositions légales de l’article L. 212-4, alinéa 3, du code du travail, relatives au port d’une tenue de travail

et en soulignant que la Cour d’appel avait constaté que les salariés, astreints en vertu du règlement intérieur au port d’une tenue de travail, n’avaient pas l’obligation de la revêtir et l’enlever sur leur lieu de travail.

Elle précise à cette occasion que dans l’article L. 212-4, alinéa 3, qui pose deux conditions au bénéfice des contreparties (port imposé d’une tenue de travail et obligation d’habillage et de déshabillage dans l’entreprise ou sur le lieu de travail), la réalisation de ces deux conditions est cumulative contrairement à ce qui semblait résulter de jurisprudences antérieures (voir article sur letemps de travail).

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La loi no 2000-1208 du 13 décembre 2000 relative à la solidarité et au renouvellement urbain a organisé la protection l’acquéreur non professionnel d’un immeuble en lui ouvrant une faculté de rétractation durant un  délai de 7 jours.

Ces dispositions sont reprises au Titre VII du Livre II du Code de la construction et de l’habitation, Articles L. 271-1 à L. 271-3.

Article L. 271-1 (Droit de rétraction)

Article L. 271-2 (versement durant le délai de rétractation)

Article L. 271-3 (cas particulier des adjudications en forme authentique)

Précisions sur la remise par un agent immobilier de la promesse de vente à l’acquéreur non professionnel

 

Article L. 271-1 (Droit de rétraction)

Situation générale

Pour tout acte ayant pour objet la construction ou l’acquisition d’un immeuble à usage d’habitation, la souscription de parts donnant vocation à l’attribution en jouissance ou en propriété d’immeubles d’habitation ou la vente d’immeubles à construire ou de location-accession à la propriété immobilière, l’acquéreur non professionnel peut se rétracter.

Cet acte est notifié à l’acquéreur par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par tout autre moyen présentant des garanties équivalentes pour la détermination de la date de réception ou de remise. La faculté de rétractation est exercée dans ces mêmes formes.

 

Intervention d’un professionnel

Lorsque l’acte est conclu par l’intermédiaire d’un professionnel ayant reçu mandat pour prêter son concours à la vente, cet acte peut être remis directement au bénéficiaire du droit de rétractation.

Dans ce cas, le délai de rétractation court à compter du lendemain de la remise de l’acte, qui doit être attestée selon des modalités fixées par décret.

Lorsque le contrat constatant ou réalisant la convention est précédé d’un contrat préliminaire ou d’une promesse synallagmatique ou unilatérale, les dispositions figurant aux trois alinéas précédents ne s’appliquent qu’à ce contrat ou à cette promesse.

 

Acte notarié

Lorsque le contrat constatant ou réalisant la convention est dressé en la forme authentique et n’est pas précédé d’un contrat préliminaire ou d’une promesse synallagmatique ou unilatérale, l’acquéreur non professionnel dispose d’un délai de réflexion de sept jours à compter de la notification ou de la remise du projet d’acte selon les mêmes modalités que celles prévues pour le délai de rétractation mentionné aux premier et troisième alinéas. En aucun cas l’acte authentique ne peut être signé pendant ce délai de sept jours.

Article L. 271-2 (versement durant le délai de rétractation)

Interdiction de principe

Lors de la conclusion d’un acte mentionné à l’article L. 271-1, nul ne peut recevoir de l’acquéreur non professionnel, directement ou indirectement, aucun versement à quelque titre ou sous quelque forme que ce soit avant l’expiration du délai de rétractation, sauf dispositions législatives expresses contraires prévues notamment pour les contrats ayant pour objet l’acquisition ou la construction d’un immeuble neuf d’habitation, la souscription de parts donnant vocation à l’attribution en jouissance ou en propriété d’immeubles d’habitation et les contrats préliminaires de vente d’immeubles à construire ou de location-accession à la propriété immobilière.

Si les parties conviennent d’un versement à une date postérieure à l’expiration de ce délai et dont elles fixent le montant, l’acte est conclu sous la condition suspensive de la remise desdites sommes à la date convenue.

 

Intervention d’un professionnel

Toutefois, lorsque l’un des actes mentionnés à l’alinéa précédent est conclu par l’intermédiaire d’un professionnel ayant reçu mandat pour prêter son concours à la vente, un versement peut être reçu de l’acquéreur s’il est effectué entre les mains d’un professionnel disposant d’une garantie financière affectée au remboursement des fonds déposés.

Si l’acquéreur exerce sa faculté de rétractation, le professionnel dépositaire des fonds les lui restitue dans un délai de vingt et un jours à compter du lendemain de la date de cette rétractation.

 

Acte notarié

Lorsque l’acte est dressé en la forme authentique, aucune somme ne peut être versée pendant le délai de réflexion de sept jours.

 

Sanction pénale

Est puni de 30 000 euros d’amende le fait d’exiger ou de recevoir un versement ou un engagement de versement en méconnaissance des alinéas ci-dessus.

Article L. 271-3 (cas particulier des adjudications en forme authentique)

Les dispositions de la présente section ne sont pas applicables aux ventes par adjudication réalisées en la forme authentique.

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Nous sommes tous de plus en plus souvent victimes chaque jour de démarchages téléphoniques très insistants de la part de centres d’appels.

Comment gérer ou mettre fin à ces nuisances? Comment éviter d’être dérangé par ces appels à répétition? Comment faire sanctionner leurs auteurs et ceux qui concourent à cet envahissement insuportable? Que faire lorsque cette insistance aboutit à nous faire accepter des engagements à la légère?

A l’occasion d’une réponse ministérielle éditée au journal officiel du 25/03/2008 page 2593, dont nous reprenons ci-après plusieurs passages, offre quelques repères à ce titre, il nous a paru utile de faire un point sur ce sujet.

Moyens légaux de lutte contre ces pratiques

L’article 39 de la loi n° 2008-3 du 3 janvier 2008, transposant en droit français la directive européenne 2005/29/CE relative aux pratiques commerciales déloyales, pose désormais le principe d’une interdiction générale des pratiques commerciales déloyales des professionnels à l’égard des consommateurs et s’attache notamment à protéger les consommateurs contre certaines des pratiques que nous dénonçons dans cet article.

La directive européenne 2005/29/CE comporte en annexe une liste « noire » de pratiques commerciales déloyales prohibées, parmi lesquelles figurent, au titre des pratiques agressives, le fait de se livrer à des sollicitations répétées et non souhaitées par téléphone ou le fait d’effectuer des visites personnelles au domicile du consommateur en ignorant sa demande de voir le professionnel quitter les lieux.

La réponse ministérielle souligne que les agents de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes sont habilités à contrôler le respect de ces nouvelles dispositions ce qui devrait permettre de mieux lutter contre les comportements répréhensibles.

Encore faut-il ne pas hésiter à leur signaler ceux qui font le siège de votre téléphone avec une insistance abusive.

Mais attention, tous les appels non souhaités, aussi insistants soient-ils ne constituent pas en soi des délits de pratique commerciale agressive.

Gérer les appels

Qu’il s’agisse de prise de rendez-vous, de cadeaux, d’invitations, d’appels à votre générosité, de pose de fenêtres, de services gratuits, dites vous bien que vous avez à faire à des machines commerciales sujettes à caution.

Alors, trois conseils

1) Avant d’entamer la conversation, notez par écrit le nom de votre interlocuteur et l’entité qu’il est sensé représenter ainsi que l’heure de l’appel. Si, dans la même journée, vous êtes dérangé à plusieurs reprises pour le même sujet ou si, comme cela arrive trop souvent, votre interlocuteur a un comportement répréhensible à votre égard, vous ourrez réagir plus efficadement auprèsde la direction des fraude.

2) Après avoir pris connaissance de la raison de l’appel, dites:

pour les offres de service même gratuit, les invitations et cadeaux que vous n’êtes pas intéressé.

pour les demandes de dons, que vous n’en faites qu’aux organisations que vous connaissez.

3) Si votre interlocuteur insiste ou fait comme s’il n’avait pas entendu, dites simplement: « je regrette, au revoir monsieur (ou madame) » et racrochez même s’il continue de parler.

Ne plus figurer sur des listes d’appel

La loi informatique et liberté du 6 janvier 1978 (article 38) et le code des postes et des communications électroniques (article R. 10) prévoient que toute personne physique a le droit de s’opposer, sans frais, à ce que des données à caractère personnel la concernant fassent l’objet d’un traitement, et soient notamment utilisées à des fins de prospection commerciale ou de marketing.

Toute personne peut, en s’inscrivant sur des listes d’opposition, obtenir gratuitement de son opérateur que ses données personnelles ne soient pas utilisées dans des opérations de prospection directe.

Il est notamment possible de choisir de s’inscrire sur une liste permettant de stopper la prospection commerciale, tout en figurant dans la liste des abonnés de l’annuaire.

Ces règles ne sont malheureusement pas suffisamment efficaces car les sociétés de télémarketing n’hésitent pas à se procurer par tout moyens  les adresses téléphoniques utilisées dans leur campagnes.

Contrats passés suite à un démarchage

Si par hasard, vous ou quelqu’un de votre famille se fait avoir et accepte une vente ou une fourniture de services à la suite d’un démarchage téléphonique, sachez que diverses protections ont été organisée par la loi au profit des consommateurs.

Notez notamment que le professionnel doit adresser une confirmation écrite de l’offre qu’il a faite, que le consommateur n’est engagé que par la signature de cette offre et qu’il dispose d’une faculté de rétractation.

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La liquidation judiciaire de la Camif prononcée le 27 octobre 2009 a eu un impact direct sur 15 à 20.000 commandes passées sur catalogue ou via internet dans les jours précédant la décision de justice.

Cette situation malheureuse pose le problème, plus général, de la protection des clients des sociétés de vente à distance qui, jusqu’à la veille d’un dépôt de bilan peuvent passer des commandes et les payer en ayant quasiment aucune possibilité ni de se faire livrer ni d’obtenir un remboursement.

En effet, compte-tenu des modalités légales de règlement des dettes d’une entreprise sous protection de justice, les clients ayant une créance antérieure à l’ouverture de la procédure judiciaire sont les plus mal lotis et ont très peu de chance d’obtenir quoique ce soit.

Le Secrétaire d’État chargé de l’industrie et de la consommation, interpelé par de nombreux députés sur ce problème particulier a donc précisé, après avoir fait le point des actions  menées par en ce qui concerne la Camif qu' »une réflexion a été engagée en vue de la mise en œuvre de mécanismes de garantie dans la vente à distance. »

Voir notamment à ce titre une desquestions posées à l’Assemblée Nationale

Pour éviter de créer une psychose chez les consommateurs qui hésiteraient à effectuer des achats auprès des entreprises de vente à distance et dans le soucis de rendre une crédibilité à ce canal de vente « dans l’intérêt des consommateurs et des professionnels », le secrétaire d’État précise qu’il a invité la fédération des entreprises de vente à distance (FEVAD) à réfléchir sur des dispositifs permettant d’apporter aux consommateurs des garanties.

Parmi ces garanties, il pourrait y avoir notamment la constitution de fonds de garantie ou mécanismes d’assurance et/ou des mécanismes de paiement à la réception du bien.

Les entreprises qui apporteraient de telles garanties pourraient se voir décerner un label permettant aux consommateurs de les identifier en toute transparence.

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Arrêt de la Cour de Cassation du 27 février 2008

La Cour de cassation  considère que la remise  en mains propres d’une promesse de vente le jour de sa signature n’est pas un mode de notification de l’acte présentant des garanties équivalentes à la lettre recommandée avec demande d’avis de réception et ne répond pas aux exigences de l’article L. 271- 1 du code de la construction et de l’habitation (Arrêt Cass  3ème civ du 27 février 2008).

Elle en déduit que le délai de rétractation n’avait pas commencé à courir avant la dénonciation de la promesse intervenue plus d’un mois après la signature.

Cette décision précise, en l’absence du décret prévu dans cet article, les conditions de remise de l’acte lorsque celui ci est conclu par l’intermédiaire d’un professionnel ayant reçu mandat pour prêter son concours à la vente et a été remis directement par ce dernier au bénéficiaire du droit de rétractation.

Protection de l’acquéreur non professionnel d’un immeuble

La loi no 2000-1208 du 13 décembre 2000 relative à la solidarité et au renouvellement urbain a organisé la protection l’acquéreur non professionnel d’un immeuble en lui ouvrant une faculté de rétractation après notification (ou remise, dans le seul cas où un agent immobilier est intervenu à l’opération) de l’acte à l’acquéreur « par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par tout autre moyen présentant des garanties équivalentes pour la détermination de la date de réception ou de remise ».

Cette faculté de rétractation doit être exercée dans les mêmes conditions de forme dans un délai de sept jours à compter du lendemain de la première présentation de la lettre lui notifiant l’acte ou de la remise.

Contexte de la décision

Par promesse synallagmatique du 26 mai 2003, les vendeurs d’un immeuble ont promis de le vendre un immeuble à un particulier.

Le même jour, l’agent immobilier, mandataire des vendeurs a remis à l’acquéreur copie de cette promesse et un document l’informant des dispositions de l’article L. 271-1 du code de la construction et de l’habitation et de la faculté de rétractation dont il disposait.

L’acquéreur a signé ce document en y mentionnant la date du 26 mai 2003.

Mais, alors que la vente devait intervenir au plus tard le 28 juillet 2003, l’acquéreur a avisé  le 3 juillet 2003 ses vendeurs de ce qu’il ne donnait aucune suite à l’opération.

Les vendeurs et leur agence immobilière ont donc assigné l’acquéreur en constatation judiciaire de la vente et ont été débouté par la cour d’appel de Rouen.

Commentaires sur la portée de la décision

Une telle décision montre bien que le juge du fond et la Cour de cassation veulent éviter que les agences immobilières procèdent à la remise l’acte sans que l’acquéreur réalisent l’importance et le caractère officiel de cette remise ce qui aurait pour effet de vider de toute efficacité les articles L271 et suivant du code de la construction et de l’habitation.

Il est en effet très simple pour un professionnel de faire dater et signer par un particulier des documents nombreux à l’occasion d’un acte et de lui remettre ces documents sans que son attention soit attirée spécifiquement sur le fait que la remise de l’acte a des conséquences particulières.

Dans le cas précis, il apparait notamment que le droit de rétractation figurait dans le document en caractères peu lisibles.

Mais cette décision ne devrait pas faire obstacle semble-t-il à la pratique d’un « recommandé-main » permettant à l’agence de faire reconnaître par l’acquéreur dans les conditions de l’article L271 du code de la construction et de l’habitation qu’un exemplaire de l’acte signé lui a bien été remis.

On peut aussi imaginer que la mention manuscrite par l’acheteur sur l’exemplaire du vendeur du type « Je reconnais avoir reçu en main propre un exemplaire du présent acte le …… » suivi de sa signature seraient considérés comme remplissant les exigences de l’article L271.

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Arrêt de la Cour de Cassation du 31 janvier 2008

La théorie du mandat apparent ne peut avoir pour effet de mettre en cause la règle légale selon laquelle un agent immobilier ne peut engager son mandataire au titre d’une opération immobilière  sans détenir une autorisation à cette fin de ce dernier formulée par écrit et de façon expresse.

Ce principe est rappelé par unarrêt du 31 janvier 2008 de la 1ère chambre civile de la Cour de Cassation cassant un arrêt de la Cour d’Appel de Paris des 30 septembre 2004 et 15 décembre 2005.

Exposé de la situation

Le propriétaire d’un appartement avait confié un mandat exclusif dit « de vente » de ce bien à un agent immobilier.

Celui-ci ayant signé avec un candidat acquéreur un compromis de vente pour le compte du propriétaire et ce dernier ayant refusé de signer l’acte authentique, la Cour d’Appel avait considéré qu’il était engagé vis à vis du candidat acquéreur en vertu d’un mandat apparent au profit de l’agent.

Position de la Cour de Cassation

En cassant l’arrêt de la Cour d’Appel, la 1ère chambre civile rappelle

– le caractère d’ordre public des articles 1er et 6 de la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970 qui exige un mandat écrit conforme au décret n° 72-678 du 20 juillet 1972 qui énonce que ce mandat écrit « lorsqu’il comporte l’autorisation de s’engager pour une opération déterminée, fait expressément mention de celle-ci » et

– que le mandat apparent ne peut tenir en échec ces règles impératives.

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Arrêt de la Cour d’Appel d’Aix du 3 mars 2008

et arret de la Cour d’Appel d’Aix en date du 3 mars 2008 a été publié par le service de documentation de la Cour de cassation et faut l’objet d’un pourvoi sous le numéro 06-17811.

Il apporte des précisions utiles sur les troubles de voisinage dûs à des plantations, notamment lorsqu’elles constituent un obstacle à la vue.

Faits et prétentions initiales des parties

Selon un état descriptif de division établi par acte notarié du 21 décembre 1988, la parcelle située à VENCE, alors cadastrée section F numéros 1050, 1051, 1052, 1053, 1060, 1063, 3664, 3666 et 3667 pour une contenance totale de 10 304 m ², a été divisée en 10 lots.

Par acte notarié du 22 décembre 1988, Annie X… épouse Y… a acquis le lot 1, soit les 112 / 1000èmes indivis de la parcelle de terre et le droit de construire un volume d’ habitation d’ une surface hors œuvre nette de 120 m ², à l’ exclusion de tout droit de propriété ou de jouissance exclusive sur aucune autre partie du terrain lequel, de convention expesse, reste commun entre toutes ses parties, y compris les parties bâties

La partie du terrain indivis sur laquelle Annie X… a construit sa villa confronte une partie de la propriété de Gérard Z….

Par acte du 4 juillet 2002, Annie X…, agissant tant en son nom personnel qu’ en sa qualité de « gérante de l’ indivision conventionnelle les Jardins de Malbousquet », a assigné Gérard Z… et son épouse devant le Tribunal d’ instance de CAGNES SUR MER afin qu’ ils soient condamnés à ramener à deux mètres la hauteur de leur haie de cyprès située à moins de deux mètres de la ligne séparative.

Les époux Z… se sont opposés à cette demande et ont reconventionnellement demandé la condamnation d’ Annie X… a rabattre ses quatre cyprès à une hauteur de trois mètres, au motif que leur présence fait obstacle à la vue dont- ils bénéficient sur SAINT PAUL DE VENCE et constitue à la fois un abus de droit et un trouble anormal de voisinage.

Procédure de 1ère instance

Par jugement du 6 juin 2003, le Tribunal d’ instance de CAGNES SUR MER a :
– déclaré recevable l’ action engagée par Annie X… agissant tant en son nom personnel qu’ en sa qualité de gérante de l’ indivision conventionnelle les Jardins de Malbousquet,
– rejeté la fin de recevoir tirée de la prescription trentenaire prévue par l’ article 672 du Code civil,
– désigné monsieur A… en qualité de constatant aux frais avancés d’ Annie X….
Monsieur A… a établi son rapport le 16 septembre 2003.
Par jugement du 7 mai 2004, ce même tribunal, après avoir énoncé que le litige ne pouvait être tranché en l’ état des incertitudes sur la limite des propriétés respectives des parties, a désigné monsieur B… en qualité d’ expert avec notamment pour mission de rechercher la limite séparative des propriétés des parties.
Monsieur B… a établi son rapport le 15 janvier 2005.
En lecture de ce rapport, Annie X… a demandé que la limite soit fixée selon la ligne A- B- C- D proposée par monsieur B… et a réitéré sa demande tendant à la condamnation des époux Z… à rabattre leur haie de cyprès à la hauteur légale.
Les époux Z… ont conclu à l’ homologation du rapport de monsieur B… et ont demandé, toujours sur le fondement de l’ abus de droit ou du principe selon lequel nul ne doit causer à autrui un trouble anormal de voisinage, qu’ Annie X… soit condamnée à enlever le cyprès le plus rapproché de la limite divisoire et à rabattre à la hauteur de deux mètres ses trois autres cyprès.

Décision au fond du Tribunal d’ instance

Par jugement du 14 mars 2006, le Tribunal d’ instance de CAGNES SUR MER a :
– écarté des débats le constat de monsieur A…,
– ordonné le bornage conformément aux limites préconisées par l’ expert B… dans son rapport et matérialisées par une ligne passant par les points A- B- C- D et ce, sous le contrôle de bonne fin de l’ expert B…,
– donné acte aux époux Z… de ce qu’ ils se réservent toute action en justice tendant à la démolition du mur construit illégalement par Annie X… sur leur propriété,
– débouté Annie X… de l’ ensemble de ses demandes,
– condamné Annie X… à enlever le cyprès de sa propriété le plus rapproché de la limite divisoire,
– dit qu’ Annie X… devra procéder à l’ étêtement des trois autres cyprès à une hauteur maximale de 2 mètres, et ce dans le délai de deux mois à compter de la signification du jugement,
– rejeté toute demande plus ample ou contraire,
– condamné Annie X… à payer aux époux Z… la somme de 1 000 euros sur le fondement de l’ article 700 du Code de procédure civile,
– dit que les frais de l’ expertise de monsieur B… seront supportés par moitié entre les partie,
– condamné Annie X… aux entiers dépens en ce compris les frais de constat d’ huissier de Maître C….

Prétentions et moyens des parties en Appel

Annie X…,
agissant tant en son nom personnel qu’ ès qualités, a interjeté appel de ce jugement du 14 mars 2006, par déclaration du 10 avril 2006.
Aux termes de ses dernières conclusions notifiées le 24 décembre 2007, auxquelles il convient de se référer, elle demande à la Cour :
– de confirmer le jugement entrepris en ce qu’ il a ordonné le bornage conformément aux limites préconisées par l’ expert B… dans son rapport et matérialisées par une ligne passant par les points A- B- C- D,
– de l’ infirmer pour le surplus,
– de dire et juger que l’ intégralité des frais de bornage exposés tant dans le cadre de l’ expertise que de la pose des bornes sera supportée par les époux Z…,
– d’ homologuer le rapport A…,
– de condamner les époux Z… conjointement, solidairement et sous astreinte de100 euros par jour de retard, à ramener sur l’ ensemble de sa longueur, soit 38 mètres environ, à une hauteur de deux mètres, la haie qui longe le mur de soutènement dont la base est constituée par la ligne divisoire des fonds,
– de débouter les époux Z… de l’ intégralité de leurs prétentions et de les condamner à lui payer la somme de 3 500 euros du Code de procédure civile, outre les entiers dépens qui comprendront le coût du procès- verbal de constat dressé par Maître D…, huissier de justice à VENCE, le 28 mai 2002, ainsi que les frais des expertises de monsieur A… et de monsieur B….

Epoux Z…

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées le 16 novembre 2007, auxquelles il convient de se référer, les époux Z… demandent à la Cour de confirmer le jugement déféré et de condamner Annie X… à leur payer la somme de 2 500 euros sur le fondement de l’ article 700 du Code de procédure civile.
Une ordonnance de clôture a été rendue par le conseiller de la mise en état le 7 janvier 2008.

Motifs de la décision

Confirmation des dispositions non contestées

Attendu qu’ il convient de confirmer le jugement en ses dispositions non contestées ayant :
– écarté des débats le constat de monsieur A…,
– ordonné le bornage conformément aux limites préconisées par l’ expert B… dans son rapport et matérialisées par une ligne passant par les points A- B- C- D et ce, sous le contrôle de bonne fin de l’ expert B…,
– donné acte aux époux Z… de ce qu’ ils se réservent toute action en justice tendant à la démolition du mur construit illégalement par Annie X… sur leur propriété ;

Sur la demande d’ Annie X…,

Attendu que selon l’ article 671 du Code civil, il n’ est permis d’ avoir des arbres, arbrisseaux et arbustes près de la limite de la propriété voisine qu’ à la distance prescrite par les règlements particuliers existants, ou par des usages constants et reconnus, et à défaut de règlements et usages, qu’ à la distance de deux mètres de la ligne séparative des deux héritages pour les plantations dont la hauteur dépasse deux mètres, et à la distance d’ un demi- mètre pour les autres plantations ;
Attendu que les époux Z… indiquent eux- mêmes dans leurs conclusions que leur haie de cyprès est plantée à 1, 75 mètre de la ligne divisoire et qu’ il résulte du procès- verbal de constat que l’ huissier de justice Jean- Jacques C… a dressé le 16 septembre 2002 à leur demande, que cette haie a une hauteur de 3, 20 mètres ;
Attendu qu’ il n’ est pas établi qu’ il existe à VENCE des règlements ou des usages relatifs aux distances des plantations, ce que confirme le Maire de cette commune lorsqu’ il écrit, dans la lettre qu’ il a adressée le 16 avril 2004 à Gérard Z… : « concernant la commune de Vence, il n’ y a pas de dispositions particulières à propos des haies » ;
Que si le Maire poursuit sa lettre en indiquant qu’ « il existe cependant des haies vives dites de plein vent qui ont des hauteurs supérieures aux prescriptions du Code civil et qui sont admises par la commune, dès l’ instant où elles n’ occasionnent aucun problème pour la voie publique ou pour le voisinage », cette tolérance, dont il n’ est pas établi qu’ elle remonte à des temps immémoriaux, ne peut en aucun cas constituer un usage pouvant prévaloir contre les dispositions du Code civil ;
Qu’ il convient donc de réformer le jugement en sa disposition ayant débouté Annie X… de l’ ensemble de ses demandes et de condamner Gérard Z… à réduire à deux mètres la hauteur de sa haie de cyprès située à moins de deux mètres de la ligne séparative A- B- C- D, sous peine d’ astreinte, tout en lui laissant un délai suffisant pour lui permettre de réaliser cette opération à une époque non préjudiciable à ses arbres ;
Attendu qu’ Annie X… sera en revanche déboutée de sa demande dirigée contre madame Z… car il résulte des titres produits que cette dernière n’ est pas propriétaire ;

Sur la demande des époux Z…,

Attendu qu’ il résulte des différentes photographies produites que quatre cyprès plantés en quinconce sur la propriété d’ Annie X… ont atteint une hauteur supérieure à celle de la haie des époux Z… et masquent partiellement la vue que ces derniers peuvent avoir sur le village de SAINT PAUL DE VENCE à partir de leur terrasse ;
Attendu que les propriétés des parties se situent sur le versant d’ une colline, dans un secteur exceptionnel où tous les propriétaires ont édifié leurs villas de manière à ce que chacun puissent bénéficier de la vue sur le célèbre village, et ce dans l’ intérêt commun de toutes les propriétés du secteur dont la valeur dépend largement de cette vue ;
Attendu que s’ il n’ est pas établi qu’ Annie X… ait planté ses cyprès ou les ait laissé pousser dans le seul but de nuire aux époux Z…, l’ atteinte que ces arbres portent à la vue dégagée sur le village de SAINT PAUL DE VENCE à laquelle ces derniers pouvaient s’ attendre lorsqu’ ils ont acquis leur propriété, constitue dans les circonstances particulières ci- dessus décrites, un trouble dépassant les inconvénients normaux du voisinage ;
Attendu que nul ne devant causer à autrui un trouble anormal de voisinage, il convient de condamner Annie X… à faire cesser ce trouble ;
Attendu que la propriété d’ Annie X… étant située en contrebas de celle des époux Z…, ni l’ arrachage du cyprès qui est le plus rapproché de la ligne séparative sans qu’ il soit toutefois allégué qu’ il soit planté à moins de deux mètres de cette ligne, ni la réduction à deux mètres de la hauteur des trois autres cyprès ne sont nécessaires pour mettre fin au trouble subi par les époux Z… ; Qu’ il suffit en effet pour que ce trouble n’ existe plus, que les cyprès d’ Annie X… ne dépassent pas la hauteur de la haie de Gérard Z… lorsqu’ il l’ aura coupée ;
Attendu qu’ il résulte des cotes altimétriques figurant sur le plan constituant l’ annexe 1bis du rapport de monsieur B…, que dans le secteur ou sont plantés les arbres litigieux, le niveau moyen du sol de la propriété X… se trouve à environ 1, 20 mètre au dessous du niveau moyen du sol de la propriété Z… ; Qu’ Annie X… sera donc simplement condamnée sous astreinte à réduire à 3, 20 mètres la hauteur de ses quatre cyprès et disposera pour ce faire d’ un délai identique à celui accordé à son voisin ;

Sur les frais des deux expertises, les dépens et l’ article 700 du Code de procédure civile,

Attendu que l’ article 646 dispose que le bornage se fait à frais commun et qu’ en l’ espèce rien ne justifie qu’ il soit dérogé à cette règle ; Que le jugement sera donc confirmé en sa disposition ayant dit que les frais de l’ expertise de monsieur B… seront supportés par moitié entre les partie ;
Attendu que le rapport de monsieur A… ayant été écarté des débats, Annie X… sera condamnée à supporter les frais en résultant ;
Attendu que les prétentions respectives des parties étant fondées il convient de laisser à leur charge les autres dépens qu’ elles ont exposés tant en première instance, le jugement étant réformé sur ce point, qu’ en appel, et de ne pas faire application des dispositions de l’ article 700 du Code de procédure civile.

Par ces motifs

Statuant publiquement, contradictoirement,

confirme partiellement le jugement déféré en ses dispositions ayant :
– écarté des débats le rapport de monsieur A…,
– ordonné le bornage conformément aux limites préconisées par l’ expert B… dans son rapport et matérialisé par une ligne A- B- C- D et ce, sous le contôle de bonne fin de l’ expert B…,
– dit que les frais de l’ expertise de monsieur B… seront supportés par moitié entre les parties,
l’ infirme pour le surplus,

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés

Condamne Gérard Z… à réduire à deux mètres la hauteur de sa haie de cyprès située à moins de deux mètres de la ligne séparative A- B- C- D, sous peine d’ astreinte de CENT EUROS (100 €) par jour de retard, passé le délai de HUIT MOIS à compter de la signification de cet arrêt et ce pendant une durée de six mois,

Déboute Annie X… de ses demandes dirigées contre madame Z…,

Condamne Annie X… à réduire à 3, 20 mètres la hauteur de ses quatre cyprès figurant sur les photographies insérées sur le plan constituant l’ annexe 1bis du rapport de monsieur B…, sous peine d’ astreinte de CENT EUROS (100 €) par jour de retard, passé le délai de HUIT MOIS à compter de la signification de cet arrêt, et ce pendant une durée de SIX mois,

Vu l’ article 700 du Code de procédure civile, rejette les demandes des parties,
Dit que les frais de la constatation de monsieur A… seront supportés par Annie X…,
Dit que les parties conserveront la charge de tous les autres dépens qu’ elle ont exposés, tant en première instance qu’ en appel.

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Arrêt de la Cour d’Appel d’Aix du 3 mars 2008

La Cour d’Appel d’Aix apporte dans un arrêt du 3 mars 2008 des précisions utiles sur les troubles de voisinage dûs à des plantations, notamment lorsqu’elles constituent un obstacle à la vue.

L’affaire tranchée par la Cour opposait deux voisins installés à Vence, sur le flanc de la colline qui domine Saint-Paul de Vence.

L’un reprochait à son voisin situé plus haut que lui de laisser pousser à moins de 2 mètres de sa propriété une haie de cyprès de plus de 3 mètres de haut, ne respectant pas les règles de l’art 671 du Code Civil en matière de plantations limitrophes.

L’autre en retour lui reprochait d’avoir laissé pousser au milieu de son jardin trois cyprès qui masquent partiellement sa vue sur Saint-Paul sur la base du trouble anormal de voisinage.

Notion d' »usages constants et reconnus » selon l’art 671 du Code Civil

Les règles du code fixant la hauteur des plantations en fonction de leur distance par rapport à la limite de propriété ne s’appliquent pas dans deux cas:

S’il existe un réglement contraire

Si des usages locaux, constants et reconnus diffèrent de ces règles.

C’est cette exception que tentait de faire prévaloir le voisin du haut en produisant une lettre du maire de Vence selon laquelle « il existe cependant des haies vives dites de plein vent qui ont des hauteurs supérieures aux prescriptions du Code civil et qui sont admises par la commune, dès l’ instant où elles n’ occasionnent aucun problème pour la voie publique ou pour le voisinage ».

La Cour d’appel d’Aix en Provence écarte cette exception en relevant

1) qu’il s’agit là d’une tolérance et non d’un usage,

2) qu’il n’ est en outre pas établi que cette tolérance remonte à des temps immémoriaux.
Le voisin du haut est donc condamné , sous peine d’ astreinte, à réduire la hauteur de sa haie mais la cour veille à lui laisser un délai suffisant pour lui permettre de réaliser cette opération à une époque non préjudiciable à ses arbres.

Qualification par le juge du trouble anormal de voisinage pour privation de vue

Pour contraindre le voisin du bas à réduire la hauteur,des cyprès qui masquent la vue depuis la terrasse du haut, la Cour ne peut retenir aucune faute à la charge de l’intéressé.

Il s’est donc agi pour elle d’apprécier si trouble occasionné par ces arbres dépassait les inconvénients normaux du voisinage avant d’appliquer le principe que nul ne doit « causer à autrui un trouble anormal de voisinage ».

Sa décision de qualifier la hauteur de ces plantations de trouble anormal de voisinage s’appuie donc sur le contexte très particulier de cette affaire:

– Le fait que les propriétés se situent dans un secteur exceptionnel où tous les propriétaires ont édifié leurs villas de manière à ce que chacun puissent bénéficier de la vue sur le célèbre village.

– que la valeur de ces propriétés dépend largement de cette vue.

– que ces arbres portent atteinte à la vue dégagée sur le village de Saint-Paul de Vence à laquelle le voisin du haut pouvait compter lors de l’acquisition de sa propriété.
La condamnation ne peut donc avoir pour effet que de faire cesser le trouble.

Il suffit donc de faire réduire la hauteur des arbres à un niveau où il ne peuvent pas géner la vue, c’est à dire à la hauteur autorisée de la haie du haut.

De plus, comme dans la première condamnation, cette condamantion est assortie d’astreinte  et la Cour laisse à l’intéressé un délai suffisant pour lui permettre de réaliser cette opération à une époque non préjudiciable à ses arbres.

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Communiqué du Service de documen- tation et d’études de la Cour de Cass. relatif à l’arrêt n° 855 du 12 juin 2007
La protection contre la concurrence déloyale se fonde sur l’article 1382 du code civil: c’est la faute qui est au cœur de la matière.

Ainsi, copier la production non protégée d’autrui, ou le signe sous lequel ce dernier fait commerce, ne caractérise par, en soi, une telle faute.

C’est la manière de le faire qui peut révéler qu’on capte ainsi indûment le profit de ses investissements, ou qu’on lui cause préjudice en brouillant les repères du public concerné.

 

Au regard de ces règles, qui sanctionnent l’atteinte à un intérêt, et non à un droit exclusif, les considérations propres au droit de la propriété intellectuelle, sont hors de propos.

La protection par droit d’auteur ou par brevet, par un droit de marque, de dessin ou de modèle enregistré, ou par tout autre droit de même nature, consacre l’originalité, la distinctivité, l’inventivité ou la nouveauté générales.

Par conséquent, le seul fait de reproduire, voire en certains cas d’imiter, l’objet ainsi protégé, caractérise une contrefaçon, ou un plagiat, du seul fait de l’atteinte objective au droit ainsi conféré.

Tel n’est pas le cas en matière de concurrence déloyale: ni l’imitation, ni la reproduction, même « servile », ne suffisent à engager la responsabilité civile de leur auteur; il faut encore qu’elles soient fautives, puisqu’il n’existe pas de droit exclusif, et donc point d’interdiction de copie.

Naturellement, c’est toujours l’atteinte à une certaine originalité, nouveauté, ou distinctivité de l’objet dont la reprise est reprochée, qui fera matière à débats.

Mais il s’agit, en matière de concurrence déloyale, d’une approche concrète, circonstanciée, limitée, de l’atteinte à un intérêt relatif, attaché à la connaissance de l’objet imité, quel qu’il soit (modèle, enseigne, dénomination sociale …), dans le cadre où ils sont utilisés; en définitive, de l’atteinte indue ou préjudiciable à un commerce paisible.

Dès lors, il n’est pas satisfaisant de rejeter une action en concurrence déloyale, au seul motif de l’absence d’originalité des objets copiés, comme conséquence directe du rejet de l’action parallèle en contrefaçon.

Il faut examiner, au regard de l’existence d’un risque de confusion ou d’une captation parasitaire, l’ensemble des facteurs soumis au débat, tels que l’ancienneté d’usage de l’objet copié, la réalité du public concerné, l’intensité de la reconnaissance acquise auprès de ce public, le caractère, en effet, plus ou moins arbitraire, original, distinctif ou fonctionnel de cet objet, le caractère systématique ou répétitif de la copie, bref, de façon générale, évaluer tout ce qui peut être utile à conclure, ou à exclure, que cette imitation soit fautive et dommageable.

Cet examen doit être mené en fonction des faits du litige, tels que concrètement établis selon les obligations de preuve incombant à chaque partie, mais non point par référence à des principes généraux, comme l’originalité absolue de l’objet en question, qui ne relèvent pas des conditions d’engagement de la responsabilité pour faute.

C’est pourquoi la chambre commerciale indique dans cet arrêt de cassation que l’originalité d’un produit n’est pas une condition de l’action en concurrence déloyale.

 

Source :  http://www.courdecassation.fr/jurisprudence_
publications_documentation_2/actualite_
jurisprudence_21/chambre_commerciale_financiere_
economique_574/arrets_575/arret_no_10492.html

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Contrairement aux idées reçues, le bailleur qui ne délivre pas de quittance n’est pas de ce seul fait en tort.

Encore faut-il que le locataire la lui ait réclamée.

Mais, si après demande du locataire il ne lui fournit pas la quittance de loyer, il engage sa responsabilité aux termes de l’article l’article 21 de la loi 89-462 du 6 juillet 1989 qui énonce:
 » Le bailleur est tenu de remettre gratuitement une quittance au locataire qui en fait la demande. La quittance porte le détail des sommes versées par le locataire en distinguant le loyer, le droit de bail et les charges.
Si le locataire effectue un paiement partiel, le bailleur est tenu de délivrer un reçu. ».

Il est donc préférable d’adresser cette lettre en recommandé avec accusé de réception.

Pour plus de précisions sur la quittance de loyer notamment pour les locaux à usage d’habitation, reportez vous à notre article sur la quittance de loyer.

 

MODELE DE LETTRE

 

(prénom nom du ou des locataires)
(adresse correspondante)

A …………..(lieu d’expédition), le ……. (date)

(Nom du propriétaire ou de son mandataire)
(adresse correspondante)

Lettre recommandée avec accusé de réception

Objet: Demande de quittance(s) de loyer

 

Monsieur (Madame ou Messieurs),

 

J’ai l’honneur de vous demander par la présente de m’adresser, conformément aux dispositions de l’article 21 de la loi 89-462 du 6 juillet 1989, la quittance de loyer du mois dernier (des mois de …, … et … derniers) de l’appartement que j’occupe ……….. (adresse du bien loué)aux termes du bail que vous m’avez consenti le …. (date de l’acte de location) .

Je vous ai adressé le ………. (date) la somme de …  (les ……, …….. et …… (dates) derniers respectivement les sommes de ……, …… et ……. ) euros correspondant à mes loyer et charges dues au titre du (des) mois ……..(mois correspondant au(x) versement(s) effectué(s)).

Dans l’attente de votre envoi, je vous prie d’agréer, Monsieur (Madame ou Messieurs), mes salutations distinguées.

……….     (signature)

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Lorsque les charges sont payées par provision, le bailleur est tenu de procéder au moins une fois par an à une régularisation annuelle pour que les versements du locataire soient ajustés aux dépenses réelles.

S’il ne le fait pas, vous pouvez lui réclamer le décompte par nature de charges et lui demander de mettre à votre disposition les pièces justificatives à cet égard (factures, relevés de consommations, état des charges locatives de copropriété, contrats etc.)

Vous pouvez dans ce cas lui adresser une lettre selon le modèle ci-après par courrier recommandé avec accusé de réception.

Si le montant des provisions versées excède le montant des charges réelles, vous pourrez réclamer le rembour- sement du trop versé.

Dans le cas contraire, c’est lui qui pourra vous facturer les excédents de charges.

Si vous hésitez à faire cette demande, sachez que vous disposez d’un délai de 5 ans pour contester le cas échéant les avances faites ainsi que le calcul de charges du propriétaire.

 

MODELE DE LETTRE

 

(prénom nom du ou des locataires)
(adresse correspondante)

A …………..(lieu d’expédition), le ……. (date)

(Nom du propriétaire ou de son mandataire)
(adresse correspondante)

Lettre recommandée avec accusé de réception

Objet: Demande de décompte de charges

 

Monsieur (Madame ou Messieurs),

 

J’ai l’honneur de vous demander par la présente de m’adresser, conformément aux dispositions de l’article 23 de la loi 89-462 du 6 juillet 1989, le relevé détaillé des charges locatives réelles de l’appartement que j’occupe ……….. (adresse du bien loué) aux termes du bail que vous m’avez consenti le …. (date de l’acte de location)  et de mettre à ma disposition tous justificatifs à cet égard conformément à ce texte.

Dans cette attente, je vous prie d’agréer, Monsieur (Madame ou Messieurs), mes salutations distinguées.

……….     (signature)

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Contrairement aux idées reçues, le bailleur qui ne délivre pas de quittance n’est pas de ce seul fait en tort.

Mais s’il ne le fait pas alors que le locataire le lui a demandé, il engage sa responsabilité en ce qu’il peut lui occasionner des difficultés.

Pour plus de précisions sur la quittance de loyer notamment pour les locaux à usage d’habitation, reportez vous à notre article sur la quittance de loyer.

Le modèle qui suit est utilisable pour l’ensemble des locations.

 

QUITTANCE DE LOYER

 

Je, soussigné, Prénom, Nom, Adresse (propriétaire),

déclare avoir reçu de

(qualité) Nom, Prénom (locataire)

la somme de ……. (en toutes lettres)(…….,.. €) (somme en chiffres) correspondant au (mois) (trimestre) de loyer et charges, selon détail ci-après, commençant le ……(premier jour de la période) et finissant le …… (dernier jour de la période)

des locaux (d’habitation) (de . …) (désignation des locaux)sis ……. (adresse des locaux)

lui en donnant, sous toutes réserves, bonne et valable quittance.

 

Détail du règlement:

Loyer              Charges (provision – régularisation.)

…………..       …………………… : …………………..

…………..       …………………… : …………………..

…………..       …………………… : …………………..

…………..       …………………… : …………………..

…………..       …………………… : …………………..

 

Total    : …………………….

A …(lieu),

le … (date de signature)

……….(signature)

 

Document à conserver 5 ans par le locataire

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Mais qu’en est-il lorsque la question de la résiliation se pose en l’espèce au bailleur en avril 2000 ?

La réponse dépend de l’analyse qui doit être faite des relations contractuelles entre le bailleur et M. NET après la fin du délai de 9 ans soit à compter du 1er avril 2000.

Dès lors que M. NET s’est maintenu dans les lieux sans faire valoir explicitement son droit à renouvellement du bail et que, par ailleurs, le bailleur ne lui a pas donné congé dans les formes prévues par la loi (notification par acte d’huissier), suivant les usages locaux et au moins six mois à l’avance, le bail s’est poursuivi par tacite reconduction.

Il existe donc toujours un contrat entre le bailleur et M. NET.

Mais quel contrat et, plus précisément, s’agit-il d’un contrat à durée déterminée, auquel cas la résiliation unilatérale n’est pas possible avant la fin de cette durée, ou d’un contrat à durée indéterminée dans le cadre duquel le bailleur peut, sauf à respecter essentiellement les conditions tenant au préavis, résilier unilatéralement le contrat ?

Lorsque le bail commercial se poursuit par tacite reconduction, il est jugé que c’est le même contrat qui se poursuit.

En revanche, il ne se poursuit pas pour une durée déterminée de 3 ans, comme il a pu parfois être soutenu, ni même de 9 ans. Il se poursuit pour une durée indéterminée, il devient un contrat à durée indéterminée.

Dans ces conditions, le bailleur peut, à tout moment, le résilier unilatéralement sauf à respecter certaines conditions tenant notamment à la forme, au délai ou à la motivation du préavis ou congé.

Ces conditions sont déterminées par le statut des baux commerciaux qui demeure applicable bien que le contrat soit devenu à durée indéterminée.

Le bailleur devra ainsi faire délivrer le congé par acte d’huissier, en respectant les usages locaux (par exemple, au moins à Paris, la date de résiliation devrait correspondre à une fin de trimestre civil), au moins six mois à l’avance et énoncer le motif de la résiliation.

Pour conclure

En l’espèce, le bailleur peut donc faire signifier un congé à M. NET par un huissier, par exemple le 30 avril 2000, pour résiliation au 31 octobre 2000 ou, si les usages du lieu où se trouvent les locaux retiennent la règle d’une résiliation ne pouvant intervenir qu’à la fin d’un trimestre civil, au plus tard fin juin 2000, pour une résiliation effective au 31 décembre 2000.

NB : l’ensemble des dispositions pertinentes du statut des baux commerciaux est, par ailleurs, applicable à ce congé.

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Même si le contrat prévoit la résiliation en cas d’ouverture d’une procédure de règlement judiciaire à l’encontre de votre cocontractant, le contrat ne pourra être résilié de ce seul fait.

Sauf liquidation judiciaire sans maintien de l’activité, le contrat se poursuit et son sort est entre les mains de l’organe désigné par la loi pour exiger la poursuite des contrats.

Etude de cas:

La société à laquelle j’ai confié le soin d’imprimer mes documents publicitaires vient d’être mise en redressement judiciaire par jugement du Tribunal de Commerce. Notre contrat stipule qu’il sera  » résilié de plein droit en cas de procédure collective ouverte à l’encontre d’une des parties « . Puis-je considérer que je ne suis plus lié à mon contractant à compter du jugement d’ouverture et recourir immédiatement à un autre prestataire?

 

On rencontre encore nombre de contrats qui comportent ce type de stipulation.
On ne peut que le regretter car cela est de nature à induire les contractants en erreur sur la réalité de leurs droits.

En effet, en droit français, toute clause de résiliation ou de résolution d’un contrat en considération de l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre d’un des contractants est nulle de plein droit et ne pourra donc produire aucun effet.

Le seul cas où le contrat pourra prendre fin du fait d’une procédure collective est celui où le contractant serait mis en liquidation judiciaire sans maintien provisoire de l’activité. Mais ce n’est pas alors par l’effet de la clause contractuelle mais du fait que n’ayant plus d’activité à compter du prononcé de la liquidation, il n’est, en conséquence, plus en mesure d’exécuter le contrat.

Aussi, en l’espèce, la société cliente demeure tenue par le contrat bien que l’imprimeur ait été mis en redressement judiciaire et n’est pas libre de confier l’exécution des prestations à un tiers.

Pour être éventuellement libérée de ses engagements contractuels, la société cliente devra mettre en œuvre une procédure particulière dans les termes de l’article L622-13 du Code de commerce (cette procédure de droit commun laisse place à des régimes particuliers pour un certain nombre de contrats – de bail, de travail, d’assurance, d’édition, de production audiovisuelle – même si le principe de la poursuite des contrats s’applique également dans ces cas).

Puisque le contrat se poursuit malgré l’ouverture du règlement judiciaire, cette procédure a pour but de permettre au contractant in bonis de savoir si, malgré les déboires de son cocontractant, ce dernier entend poursuivre l’exécution du contrat qui les lie, laquelle devra alors lieu aux conditions contractuelles initialement convenues.

a mise en œuvre de la procédure de l’article L622-13 n’est pas nécessaire lorsque, spontanément, l’Administrateur (Sauvegarde ou Redressement Judiciaire), ou le liquidateur (Liquidation Judiciaire avec maintien de l’activité) ou le représentant légal de votre cocontractant dûment autorisé par le juge-commissaire lorsque ces mandataires n’ont pas été désignés vous notifie qu’il exige l’exécution du contrat malgré l’ouverture du règlement judiciaire.

A défaut, vous devez mettre en demeure l’Administrateur, le représentant légal de votre cocontractant ou le Liquidateur, selon le cas, de prendre position sur la poursuite du contrat.

Le destinataire de cette mise en demeure dispose normalement d’un délai d’un mois (le juge-commissaire peut toutefois, sur requête, raccourcir ce délai ou l’allonger de deux mois au plus) pour prendre position, étant précisé qu’en cas de Redressement Judiciaire Procédure Simplifiée, la décision du représentant légal doit être autorisé par le juge-commissaire.

Ce destinataire peut prendre une position explicite, renoncer à la poursuite du contrat auquel cas il se trouve résilié de plein droit à la date de la notification de la décision ou, au contraire, exiger la poursuite et vous ne pouvez alors pas la refuser.

Si le destinataire ne prend pas position dans le délai d’un mois, le contrat est résilié de plein droit avec effet à l’expiration dudit délai.

 

Pour conclure

Même si le contrat stipule une clause de résiliation en cas d’ouverture d’une procédure de règlement judiciaire à l’encontre de votre cocontractant, le contrat ne pourra être résilié de ce seul fait. Sauf liquidation judiciaire sans maintien de l’activité qui, de fait, s’y oppose, le contrat se poursuit et son sort est entre les mains de l’organe désigné par la loi pour exiger la poursuite des contrats.

NB : Une clause du type de celle ici envisagée n’a d’intérêt que si le contrat présente un aspect international et que la loi étrangère éventuellement applicable à la faillite, pour employer un terme générique, du cocontractant admet une telle résiliation.

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Le Code Civil autorise le maître d’ouvrage à résilier unilatéralement et à sa convenance un marché à forfait à charge pour lui d’indemniser l’entrepreneur.

Cette règle n’est pas d’ordre public et, les parties peuvent y déroger contractuellement.

Encore faut-il qu’elles parviennent à un accord et que la porté de la dérogation soit suffisamment claire.

Etude de cas:

Un maître d’ouvrage souhaite faire édifier un nouvel entrepôt par un entrepreneur. Les deux parties sont d’accord sur un prix forfaitaire ferme et définitif mais le maître d’ouvrage veut pouvoir résilier le marché de plein droit à sa convenance et sans indemnité y compris en l’absence de faute de l’entrepreneur alors que ce dernier veut lui interdire toute possibilité de résiliation sans faute.

La clause envisagée par chacune des parties est-elle utile et pourrait-elle légalement produire effet si elle faisait finalement partie intégrante du contrat ?

Rappel des principes:

Les clauses souhaitées par chacune des parties n’ont d’utilité que s’il existe, pour le type de contrat considéré, une règle contraire aux solutions qu’elles entendent faire prévaloir.

Pour le maître d’ouvrage, il s’agirait d’une règle lui interdisant de résilier le marché à sa convenance ou l’y autorisant, lui imposerait en contrepartie d’indemniser l’entrepreneur. Pour l’entrepreneur, il s’agirait d’une règle qui autoriserait le maître à résilier le contrat même en l’absence de faute.

Or la résiliation d’un marché à forfait fait effectivement l’objet d’une réglementation particulière en droit français.

L’article 1794 du Code Civil autorise le maître d’ouvrage à résilier, par sa seule volonté, le marché à forfait qu’il a conclu même si l’ouvrage est déjà commencé et sauf pour lui à dédommager l’entrepreneur de toutes ses dépenses, de tous ses travaux et de tout ce qu’il aurait pu gagner dans cette entreprise.

Ainsi dans le cadre d’un marché à forfait, le maître peut prononcer, sans recours au juge, la résiliation dudit marché à sa convenance, y compris en cours d’exécution, sans avoir aucunement à justifier d’un motif.

La seule limite imposée par la jurisprudence est l’interdiction de résilier le marché alors qu’il serait pratiquement achevé et, a fortiori, alors que le maître aurait été mis en demeure de recevoir l’ouvrage.

Cela étant, cette liberté a un prix pour le maître. En effet, il doit alors payer à l’entrepreneur l’ensemble des dépenses que ce dernier aura engagées tant de main d’œuvre que de matériaux, de matériels, y compris le montant des frais d’amortissement de ces derniers, que pour couvrir les frais généraux supportés en relation avec le marché ainsi que tout le profit que l’entrepreneur aurait réalisé du fait de l’exécution du contrat.

Les juges considèrent qu’en outre, l’entrepreneur peut se prévaloir d’un préjudice moral dès lors, par exemple, que la résiliation constitue la manifestation publique d’un manque de confiance.

Il apparaît donc qu’une clause stipulant simplement que le maître d’ouvrage pourra résilier de plein droit à sa convenance le marché à forfait n’a pas d’intérêt pour le maître puisque ce droit résulte de la loi même.

En revanche, l’importance des contre-parties prévues par la loi à ce droit de résiliation rend du plus grand intérêt pour lui la stipulation d’une clause précisant qu’une telle résiliation à sa convenance n’ouvrira droit à aucune indemnité au profit de l’entrepreneur.

A l’opposé, l’entrepreneur a un intérêt certain à voir stipuler une clause faisant échec au droit de résiliation que le maître tient de l’article 1794 du Code Civil car, outre que l’indemnisation prévue par ce texte n’est pas équivalente au prix du contrat, la mise en œuvre de son droit s’avérera le plus souvent longue et conflictuelle et donc coûteuse.

Mais les parties peuvent-elles déroger aux règles de l’article 1794 du Code Civil ?

Cet article n’étant pas d’ordre public, les parties ont, en effet, la liberté de stipuler au contrat des règles de résiliation d’un marché à forfait différentes de celles prévues par le Code Civil.

Elles peuvent ainsi exclure la possibilité pour le maître de résilier en l’absence de faute de l’entrepreneur ou, à l’autre extrême, prévoir que le maître qui résilie le marché à sa convenance ne sera tenu du paiement d’aucune indemnité au profit de l’entrepreneur.

Il reste que la porté d’une clause excluant toute indemnité au profit de l’entrepreneur est particulièrement ambigue en l’absence de précisions contractuelles complémentaires.

Sur le plan purement juridique, la seule référence à une absence d’indemnité sera interprétée en fonction de l’articulation du contrat. Dans certain cas, elle pourra même signifier que l’ entrepreneur sera privé de toute rémunération pour la réalisation de son travail interrompu à la seule convenance du maître, dans d’autres, que l’entrepreneur ne touchera rien en plus de ce qui aura été facturé par lui aux termes du contrat ou que le pourcentage d’avancement réalisé par lui à la date de résiliation.

Lorsque la clause aurait pour effet de priver l’entrepreneur du résultat de son travail, il est douteux que ce soit l’intention réelle des parties sans compter que les principes généraux du droit feront certainement obstacle à sa mise en oeuvre.

C’est pourquoi, plutôt que discuter du principe général d’exclusion de toute indemnité ou de l’interdiction de résilier, il est de l’intérêt des parties de se mettre d’accord sur les modalités de la résiliation du marché à la convenance du maître et la contrepartie raisonnable qui serait due à l’entrepreneur.

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La Cour d’Appel a valablement reproché au donneur d’ordre de n’avoir pas opéré de recoupement entre le nombre de salariés déclarés et le nombre d’ouvriers présents sur le chantier et de n’avoir par intégralement renouvelé en cours de chantier la demande de documents mentionnés à l’article R. 324-4 du Code du travail.

Statuant sur le pourvoi formé par :

La Société B.B., contre l’arrêt de la cour d’appel de PARIS, 12ème chambre, en date du 15 novembre 2001, qui, pour, l’a condamné à 60 000 francs d’amende et ordonné une mesure de publication ;

Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 111-4 et 121-3 du Code pénal, L. 324-10, L. 324-14 et R. 324-4 du Code du travail, 591 et 593 du Code de procédure pénale, 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, défaut de motifs, manque de base légale, ensemble violation du principe de sécurité juridique ;

« en ce que l’arrêt attaqué a déclaré la Société B.B. coupable de travail dissimulé ;

« 1 ) alors qu’il résulte du principe de sécurité juridique et des dispositions combinées des articles L. 324-10, L. 324-14 et R. 324-4 du Code du travail, qui doivent, étant assorties de sanctions pénales, être interprétées strictement, qu’une société qui a eu recours aux services d’un sous-traitant, doit être considérée comme ayant rapporté la preuve irréfragable qu’elle a rempli l’obligation de vérification mise à sa charge par ces textes dès lors qu’elle a établi s’être fait remettre par le sous-traitant lors de la conclusion du contrat, l’attestation de l’URSSAF, un extrait K bis et une attestation sur l’honneur que le travail sera réalisé avec des salariés employés régulièrement au regard des articles L. 143-3, L. 143-5 et L. 620-3 du Code du travail et que la cour d’appel qui, tout en constatant que la Société B.B. avait rapporté cette preuve et ainsi rempli ses obligations, a cru pouvoir entrer en voie de condamnation à son encontre du chef de recours au travail dissimulé en lui reprochant d’une part de n’avoir pas opéré de recoupement entre le nombre de salariés déclarés et le nombre d’ouvriers présents sur le chantier et d’autre part de n’avoir par intégralement renouvelé en cours de chantier la demande de documents mentionnés à l’article R. 324-4 du Code du travail, a violé par fausse application les textes susvisés ;

« 2 ) alors que, dans ses conclusions régulièrement déposées devant la cour d’appel, la Société B.B. faisait valoir qu’elle avait pris soin, bien que cette obligation ne soit pas mise à sa charge par l’article R. 324-14 du Code du travail, de demander à la société sous-traitante le renouvellement des documents à validité limitée (attestation URSSAF et attestation d’assurance valable jusqu’au 1er janvier 2000) et que la cour d’appel qui, pour entrer en voie de condamnation à l’encontre de la société B.B., a statué par adoption des motifs des premiers juges et qui, par conséquent, n’a pas répondu à ce chef péremptoire de conclusions, a privé sa décision de base légale ;

« 3 ) alors que le délit de recours à un travail dissimulé n’est constitué qu’autant que la personne poursuivie a, en toute connaissance de cause, favorisé le travail dissimulé et que les juges du fond qui n’ont retenu à l’encontre de la Société B.B. une simple faute de négligence, n’ont pas, par cette constatation, caractérisé l’élément intentionnel du délit retenu par eux » ;

Sur le second moyen de cassation, pris de la violation des articles 111-4 et 121-1 du Code pénal, L. 341-6 du Code du travail, 485, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;

« en ce que l’arrêt attaqué a déclaré la société B.B. coupable d’avoir employé deux étrangers non munis d’un titre de travail les autorisant à exercer une activité salariée en France ;

« alors que la loi pénale est d’interprétation stricte ; que l’article L. 341-6 du Code du travail ne s’applique qu’à la personne qui emploie directement ou par personne interposée un étranger non muni d’un titre l’autorisant à exercer une activité salariée en France et que la société qui, comme le soutenait la demanderesse dans ses conclusions de ce chef délaissées, sous-traitait des travaux à une autre société, ne saurait être considérée comme l’employeur direct ou indirect de salariés engagés par la société sous-traitante » ;

Les moyens étant réunis ;

Attendu que les énonciations de l’arrêt attaqué mettent la Cour de Cassation en mesure de s’assurer que la cour d’appel a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie et caractérisé en tous leurs éléments, tant matériels qu’intentionnel, les délits dont elle a déclaré la prévenue coupable ;

D’où il suit que les moyens, qui se bornent à remettre en question l’appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne sauraient être admis ;

Et attendu que l’arrêt est régulier en la forme ;

REJETTE le pourvoi ;

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A propos du recours aux services d’une personne passible du délit de travail dissimulé à l’occasion de l’arrêt de la Cour de Cassation, chambre criminelle du 5 novembre 2002.

Pour les Entreprises qui ont recours à une main d’œuvre importante sur leurs chantiers, la question se pose de savoir ce qu’elles doivent faire pour être en règle avec le Droit applicable et éviter de se voir incriminées lorsqu’une infraction au droit du travail est commise à leur insu chez un de leurs sous-traitants.

Ce problème apparaît chaque fois qu’une nouvelle réglementation sociale apparaît.

C’est notamment le cas depuis la loi 91-1383 du 31 décembre 1991 qui a mis en place ou élargi arsenal de mesures destiné à prévenir et sanctionner le travail « clandestin » et la loi n° 97-210 du 11 mars 1997, prise alors que le gouvernement français de l’époque, érigeait «en priorité nationale la lutte contre toute les formes de dissimulation d’emploi et de trafic de main-d’œuvre » dont la lutte contre le « travail clandestin » devenu à cette occasion « travail dissimulé ».

A ce titre, le Code du Travail dans lequel ces lois sont codifiées, sanctionne tout d’abord dans son article L324-11 le donneur d’ordre qui n’a pas procédé aux divers contrôles définis dans ses articles R 324-4 et R324-7 du Code du Travail avant de passer commande.

Par ailleurs, dans un autre article, le L324-9, il dispose également en ce qui concerne les donneurs d’ordres, après une interdiction générale du travail dissimulé, « est également interdit d’avoir recours sciemment, directement ou par personne interposée, aux services de celui qui exerce un travail dissimulé ».

Cette obligation et cette interdiction sont assorties de sanctions pénales, financières et professionnelles. Mais si les obligations sont définies de façon précise, il semble au vu d’une jurisprudence de la Cour de Cassation de novembre 2002 que la seconde peut se prêter à une interprétation plus extensive.

1)quatre situations où un donneur d’ordre peut voir sa responsabilité pénale engagée.

 

Pour simplifier, distinguons les 4 situations dans lesquelles des donneurs d’ordres, maîtres d’ouvrages et entreprises, peuvent voir leur responsabilité pénale engagée au titre d’un recours indirect à du travail dissimulé:

a) La première correspond au non-respect de l’article L324-14du Code du Travail si les documents définis dans ces articles R324-4 et R324-7 n’ont pas été demandés et obtenus par le donneur d’ordres avant que la commande soit passée. Dans ce cas et ce cas seulement le délit prévu à l’article L324-14 du Code du Travail est consommé.

b) Deuxième cas: le prétendu sous-traitant n’est en fait qu’un fournisseur de main d’oeuvre. Le délit de travail dissimulé est commis dans le cadre d’une fausse sous-traitance. Le juge relève alors que le donneur d’ordres est en fait le véritable employeur des salariés et que c’est sciemment qu’il utilise celui ou ceux qui exercent le travail dissimulé. Le prétendu donneur d’ordres sera dans ce cas passible de plusieurs délits dont celui de l’article L324-9 du Code du Travail.

c) Troisième situation: l’enquête menée par l’inspection du travail, établit que le donneur d’ordres tout en ayant respecté les exigences de l’article 324-14 a eu effectivement connaissance de ce que son vrai sous-traitant n’était pas en règle, voire même qu’il l’a encouragé dans cette voie. Dans ce cas, le caractère intentionnel de l’infraction à l’article L324-9 alinéa 2 du Code du Travail et la volonté de fraude sont démontrés. Les conditions du délit sont incontestablement réunies.

d) Dernière situation: Le donneur d’ordres a rempli son obligation légale de contrôle préalable et il n’est pas établi qu’il avait connaissance du délit de travail dissimulé commis par son cocontractant mais, dans son intime conviction, le juge estime qu’il aurait bien dû se douter, à l’occasion de la supervision du travail effectué par son sous-traitant, que ce dernier pouvait ne pas être en règle vis à vis de certains salariés et en conséquence effectuer une enquête plus approfondie.

2)La jurisprudence de la Cour de Cassation 5 novembre 2002

L’arrêt de la Cour de Cassation du 5 novembre 2002 valide ainsi un arrêt qui a condamné une entreprise de bâtiment pour n’avoir pas recherché si l’entreprise de peinture qui travaillait sur son chantier avait respecté ses obligations sociales à l’égard de nouveaux ouvriers de son équipe.

Il ne s’agit pas là d’un arrêt de principe. Mais son intérêt est de faire réfléchir, à l’occasion d’un arrêt de routine sur l’intime conviction du juge du fond, sur un certain contexte idéologique qui sous-tend ce type de condamnation.

Notons tout d’abord qu’il est très couramment admis dans les sphères politiques, administratives et médiatiques et dans l’opinion publique qu’une entreprise, du seul fait qu’elle bénéficie quelque part économiquement du délit de son cocontractant, aurait une responsabilité de principe au titre des dommages que ce dernier pourrait causer. Dès lors que c’est à l’occasion du travail fourni par elle que le délit a pu avoir lieu, ne serait-il pas juste et satisfaisant de la faire payer? Cette « évidence » fait partie de l’air du temps, de cet environnement français dans l’ensemble si défavorable aux entreprises que le législateur a fini par s’en inquiéter tout récemment. La justice en est forcément imprégnée même si consciemment elle veille a garder son impartialité.

Il existe également une autre évidence idéologique tout aussi implicitement présente encore que moins ouvertement formulée: Face à « la lutte contre toute les formes de dissimulation d’emploi et de trafic de main-d’œuvre » érigée en « priorité nationale », l’entreprise n’aurait-elle pas un « devoir citoyen » de prévenir ces délits dès lorsqu’ils pourraient être commis par des cocontractants travaillant pour elle ? L’entreprise est déjà assujettie à de nombreux « devoirs citoyens »: certains sont obligatoires comme d’assumer le rôle de percepteur fiscal et de cotisations sociales? d’autre sont volontaires ou répondent à une aspiration sociale. Pourquoi n’assumerait-elle donc pas également celui d’inspecteur du travail lorsque la pure règle légale s’avère inefficace ?

Ce substrat idéologique et cette méfiance vis à vis de l’entreprise est propice à toutes les contagions pénales. Il devient évident pour ceux qui en sont imprégnés que l’immixtion d’une entreprise dans la gestion d’une autre est chose très normale. A ne pas savoir comment s’organise un vrai chantier mais n’y retenir que le point de vue subjectif des salariés, il leur permet de confondre contrôle du travail effectué avec gestion de la main d’oeuvre qui l’effectue. Ne pas s’immiscer dans la gestion administrative et sociale des entreprises dont on contrôle la qualité du travail devient donc pour eux une volonté délibérée et coupable de ne pas savoir.

La puissance de ces idées est d’autant plus redoutable qu’elles se présentent comme des truismes. Peu importe que l’immixtion dans la gestion administrative et sociale de l’ensemble de ses cocontractants, avec les procédures et l’organisation requises pour le faire, ne soit ni normale pour les entreprises ni requis par la loi. Les certitudes sociales et cette méfiance essentielle à l’égard des acteurs économiques, notamment dans le bâtiment, la maintenance et d’autres secteurs de main d’oeuvre, créent le Droit par la jurisprudence qu’elles secrètent.

Les conséquences pénales et professionnelles ( amendes, interdiction d’exercer, interdiction de soumissionner aux marchés publics etc…) peuvent en être très lourdes. Ne pas tenir compte de cette réalité peut-être donc à terme judiciairement suicidaire . Faire ce qu’elle prescrit est peut-être économiquement moins suicidaire mais très pénalisant certainement.

A vous de choisir.

 

AJ Darmon 2003

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Article R324-8

Le numéro d’identification mentionné au 1º de l’article L. 324-11-2 est le numéro défini à l’article 1er du décret nº 97-497 du 16 mai 1997 relatif au numéro unique d’identification des entreprises.

Article R324-9

Sur demande écrite adressée à l’un des services dont relèvent les agents de contrôle mentionnés à l’article L. 324-12, le salarié obtient les informations relatives à l’accomplissement par son employeur de la déclaration préalable à l’embauche le concernant.

La demande du salarié contient les indications suivantes :

1º Ses nom de famille, prénoms, nationalité, date et lieu de naissance ;

2º Son numéro national d’identification, s’il est déjà immatriculé à la sécurité sociale ;

3º Son adresse ;

4º Sa date d’embauche et la période de travail pour laquelle l’information relative à l’accomplissement de la déclaration préalable à l’embauche est sollicitée.

La réponse est adressée au salarié dans les trente jours qui suivent la réception de sa demande.

Elle contient les informations relatives à :

1º L’existence ou non d’une déclaration préalable à l’embauche le concernant, correspondant à la date d’embauche et à la période d’emploi mentionnées dans sa demande ;

2º Dans le cas où l’embauche a fait l’objet d’une déclaration, la date et l’heure prévisibles d’embauche indiquées par l’employeur, ainsi que la date et l’heure auxquelles il a procédé à la déclaration ;

3º La dénomination sociale ou les nom et prénoms de l’employeur qui a procédé à cette déclaration ainsi que son adresse professionnelle et, le cas échéant, son numéro SIRET.

Le cas échéant, la demande présentée verbalement par le salarié et la réponse susceptible de lui être apportée sont consignées par procès-verbal.

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Article R324-5

Toute personne à laquelle s’appliquent les articles L. 324-14 et L. 324-14-2 vérifie, dans les conditions définies aux articles R. 324-6 et R. 324-7 ci-après, que son cocontractant établi ou domicilié à l’étranger s’acquitte de ses obligations au regard de l’article L. 324-14-2 .

Article R324-6

Le particulier qui contracte pour son usage personnel, celui de son conjoint ou de ses ascendants ou descendants, est considéré comme ayant procédé aux vérifications imposées par l’article L. 324-14-2 s’il se fait remettre par son cocontractant, lors de la conclusion du contrat et tous les six mois jusqu’à la fin de son exécution, l’un des documents énumérés à l’article R. 324-7.

Article R324-7

Lorsqu’elle n’est pas un particulier répondant aux conditions fixées par l’article R. 324-6, la personne mentionnée à l’article R. 324-5 est considérée comme ayant procédé aux vérifications imposées par l’article L. 324-14-2 si elle se fait remettre par son cocontractant établi ou domicilié à l’étranger, lors de la conclusion du contrat et tous les six mois jusqu’à la fin de son exécution :

1º Dans tous les cas, les documents suivants :

a) Un document mentionnant son numéro individuel d’identification attribué en application de l’article 286 ter du code général des impôts ; si le cocontractant n’est pas tenu d’avoir un tel numéro, un document mentionnant son identité et son adresse ou, le cas échéant, les coordonnées de son représentant fiscal ponctuel en France ;

b) Un document attestant la régularité de la situation sociale du cocontractant au regard du règlement (CEE) nº 1408/71 du 14 juin 1971 ou d’une convention internationale de sécurité sociale ou, à défaut, une attestation de fourniture de déclarations sociales émanant de l’organisme français de protection sociale chargé du recouvrement des cotisations sociales incombant au cocontractant et datant de moins de six mois.

2º Lorsque l’immatriculation du cocontractant à un registre professionnel est obligatoire dans le pays d’établissement ou de domiciliation, l’un des documents suivants :

a) Un document émanant des autorités tenant le registre professionnel ou un document équivalent certifiant cette inscription ;

b) Un devis, un document publicitaire ou une correspondance professionnelle, à condition qu’y soient mentionnés le nom ou la dénomination sociale, l’adresse complète et la nature de l’inscription au registre professionnel ;

c) Pour les entreprises en cours de création, un document datant de moins de six mois émanant de l’autorité habilitée à recevoir l’inscription au registre professionnel et attestant de la demande d’immatriculation audit registre.

3º Lorsque le cocontractant emploie des salariés pour effectuer une prestation de services d’une durée supérieure à un mois, une attestation sur l’honneur établie par ce cocontractant, à la date de signature du contrat et tous les six mois jusqu’à la fin de son exécution, certifiant de la fourniture à ces salariés de bulletins de paie comportant les mentions prévues à l’article R. 143-2, ou de documents équivalents.

Les documents et attestations énumérés par le présent article doivent être rédigés en langue française ou être accompagnés d’une traduction en langue française.

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Article R324-2

Toute personne à laquelle s’applique l’article L. 324-14 vérifie, dans les conditions définies aux articles R. 324-3 et R. 324-4 ci-après, que son cocontractant s’acquitte de ses obligations au regard de l’article L. 324-10.

Article R324-3

Le particulier qui contracte pour son usage personnel, celui de son conjoint ou de ses ascendants ou descendants, est considéré comme ayant procédé aux vérifications imposées par l’article L. 324-14 s’il se fait remettre, par son cocontractant, lors de la conclusion du contrat et tous les six mois jusqu’à la fin de son exécution, l’un des documents énumérés à l’article R. 324-4.

Article R324-4

Lorsqu’elle n’est pas un particulier répondant aux conditions fixées par l’article R. 324-3, la personne mentionnée à l’article R. 324-2 est considérée comme ayant procédé aux vérifications imposées par l’article L. 324-14 si elle se fait remettre par son cocontractant, lors de la conclusion et tous les six mois jusqu’à la fin de son exécution :

1º Dans tous les cas, les documents suivants :

a) Une attestation de fourniture de déclarations sociales émanant de l’organisme de protection sociale chargé du recouvrement des cotisations et des contributions sociales incombant au cocontractant et datant de moins de six mois ;

b) Une attestation sur l’honneur du cocontractant du dépôt auprès de l’administration fiscale, à la date de l’attestation, de l’ensemble des déclarations fiscales obligatoires et le récépissé du dépôt de déclaration auprès d’un centre de formalités des entreprises lorsque le cocontractant n’est pas tenu de s’immatriculer au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers et n’est pas en mesure de produire les documents mentionnés au a ou au b du 2º du présent article.

2º Lorsque l’immatriculation du cocontractant au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers est obligatoire ou lorsqu’il s’agit d’une profession réglementée, l’un des documents suivants :

a) Un extrait de l’inscription au registre du commerce et des sociétés (K ou K bis) ;

b) Une carte d’identification justifiant de l’inscription au répertoire des métiers ;

c) Un devis, un document publicitaire ou une correspondance professionnelle, à condition qu’y soient mentionnés le nom ou la dénomination sociale, l’adresse complète et le numéro d’immatriculation au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers ou à une liste ou un tableau d’un ordre professionnel, ou la référence de l’agrément délivré par l’autorité compétente ;

d) Un récépissé du dépôt de déclaration auprès d’un centre de formalités des entreprises pour les personnes physiques ou morales en cours d’inscription.

3º Lorsque le cocontractant emploie des salariés, une attestation sur l’honneur établie par ce cocontractant, à la date de signature du contrat et tous les six mois jusqu’à la fin de l’exécution du contrat, de la réalisation du travail par des salariés employés régulièrement au regard des articles L. 320, L. 143-3 et R. 143-2.

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Article L362-3

Toute infraction aux interdictions définies à l’article L. 324-9 est punie de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende.

Toutefois, en cas d’emploi dissimulé d’un mineur soumis à l’obligation scolaire, les peines encourues sont de cinq ans d’emprisonnement et de 75 000 Euros d’amende.

Article L362-4

Les personnes physiques coupables de l’infraction prévue à l’article L. 362-3 encourent également les peines complémentaires suivantes :

1º L’interdiction, pour une durée de cinq ans au plus, d’exercer, directement ou par personne interposée, l’activité professionnelle dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de laquelle l’infraction a été commise selon les modalités prévues par l’article 131-27 du code pénal ;

2º L’exclusion des marchés publics pour une durée de cinq ans au plus ;

3º La confiscation des objets ayant servi directement ou indirectement à commettre l’infraction ou qui ont été utilisés à cette occasion, ainsi que de ceux qui en sont le produit et qui appartiennent au condamné ;

4º L’affichage ou la diffusion de la décision prononcée, dans les conditions prévues par l’article 131-35 du code pénal ;

5º L’interdiction, suivant les modalités prévues par l’article 131-26 du code pénal, des droits civiques, civils et de famille.

Article L362-5

L’interdiction du territoire français peut être prononcée dans les conditions prévues par l’article 131-30 du code pénal pour une durée de cinq ans au plus à l’encontre de tout étranger coupable de l’infraction définie à l’article L. 362-3.

Article L362-6

Les personnes morales peuvent être déclarées responsables pénalement, dans les conditions prévues par l’article 121-2 du code pénal, de l’infraction définie à l’article L. 362-3.

Les peines encourues par les personnes morales sont :

1º L’amende, suivant les modalités prévues par l’article 131-38 du code pénal ;

2º Les peines mentionnées aux 1º à 5º, 8º et 9º de l’article 131-39 du même code.

L’interdiction visée au 2º de l’article 131-39 porte sur l’activité dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de laquelle l’infraction a été commise.

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Article L324-14

Toute personne qui ne s’est pas assurée, lors de la conclusion d’un contrat et tous les six mois, jusqu’à la fin de l’exécution du contrat, dont l’objet porte sur une obligation d’un montant au moins égal à 3 000 euros en vue de l’exécution d’un travail, de la fourniture d’une prestation de services ou de l’accomplissement d’un acte de commerce, que son cocontractant s’acquitte de ses obligations au regard de l’article L. 324-10, ou de l’une d’entre elles seulement, dans le cas d’un contrat conclu par un particulier pour son usage personnel, celui de son conjoint ou de ses ascendants ou descendants, sera tenue solidairement avec celui qui a fait l’objet d’un procès-verbal pour délit de travail dissimulé :

1º Au paiement des impôts, taxes et cotisations obligatoires ainsi que des pénalités et majorations dus par celui-ci au Trésor ou aux organismes de protection sociale ;

2º Le cas échéant, au remboursement des sommes correspondant au montant des aides publiques dont il a bénéficié ;

3º Au paiement des rémunérations, indemnités et charges dues par lui à raison de l’emploi de salariés n’ayant pas fait l’objet de l’une des formalités prévues aux articles L. 143-3 et L. 320.

Les sommes dont le paiement est exigible en application des alinéas précédents sont déterminées au prorata de la valeur des travaux réalisés, des services fournis, du bien vendu et de la rémunération en vigueur dans la profession.

Les modalités selon lesquelles sont effectuées les vérifications imposées dans le présent article sont précisées par décret.

Article L324-14-1

Le maître de l’ouvrage ou le donneur d’ouvrage, informé par écrit par un agent mentionné à l’article L. 324-12 ou par un syndicat ou une association professionnels ou une institution représentative du personnel visés au livre IV, de l’intervention d’un sous-traitant ou d’un subdélégataire en situation irrégulière au regard des obligations fixées par l’article L. 324-10, enjoint aussitôt par lettre recommandée avec demande d’avis de réception à la personne avec laquelle il a contracté de faire cesser sans délai la situation. A défaut, il est tenu solidairement avec son cocontractant au paiement des impôts, taxes, cotisations, rémunérations et charges mentionnés aux 1º, 2º et 3º de l’article L. 324-14, dans les conditions fixées au cinquième alinéa de cet article .

Les dispositions du présent article ne s’appliquent pas au particulier qui contracte pour son usage personnel, celui de son conjoint, de ses ascendants ou descendants.

Sans préjudice des dispositions de l’article L. 324-14, toute personne morale de droit public ayant contracté avec une entreprise, informée par écrit par un agent mentionné à l’article L. 324-12 de la situation irrégulière de cette entreprise au regard des obligations fixées par l’article L. 324-10, l’enjoint aussitôt par lettre recommandée avec demande d’avis de réception de faire cesser sans délai cette situation.

L’entreprise mise ainsi en demeure doit, dans un délai de quinze jours, apporter à la personne publique la preuve qu’elle a mis fin à la situation délictuelle. A défaut, le contrat peut être résilié sans indemnité, aux frais et risques de l’entrepreneur.

La personne publique informe l’agent auteur du signalement des suites données par l’entreprise à son injonction.

L324-14-2

Lorsque le cocontractant intervenant sur le territoire national est établi ou domicilié à l’étranger, les obligations dont le respect doit être vérifié sont celles qui résultent de la réglementation d’effet équivalent de son pays d’origine et celles qui lui sont applicables au titre de son activité en France.

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Article L324-13

Les fonctionnaires et agents de contrôle mentionnés à l’article L. 324-12 sont habilités, lorsque le siège de l’entreprise est domicilié dans des locaux occupés en commun en application de l’article L. 123-10 du code de commerce réprimant certaines infractions en matière de registre du commerce et des sociétés, à se faire communiquer par l’entreprise domiciliataire tous documents détenus dans ses locaux nécessaires à l’accomplissement de leur mission de lutte contre le travail dissimulé.

Article L324-13-1

Toute personne condamnée pour avoir recouru directement ou par personne interposée aux services de celui qui exerce un travail dissimulé est tenue solidairement avec ce dernier  :

1º Au paiement des impôts, taxes et cotisations obligatoires ainsi que des pénalités et majorations dus par celui-ci au Trésor et aux organismes de protection sociale ;

2º Le cas échéant, au remboursement des sommes correspondant au montant des aides publiques dont il a bénéficié ;

3º Au paiement des rémunérations, indemnités et charges dues par celui-ci à raison de l’emploi de salariés n’ayant pas fait l’objet de l’une des formalités prévues aux articles L. 143-3 et L. 320.

Les sommes dont le paiement est exigible en application des alinéas précédents sont déterminées au prorata de la valeur des travaux réalisés, des services fournis, du bien vendu et de la rémunération en vigueur dans la profession.

Article L324-13-2

Lorsque l’un des agents de contrôle mentionnés à l’article L. 324-12 a constaté par procès-verbal l’existence d’une infraction définie aux articles L. 324-9 et L. 324-10 ainsi qu’aux articles L. 125-1 et L. 125-3, l’autorité administrative compétente, eu égard à la gravité des faits constatés, à la nature des aides sollicitées et à l’avantage qu’elles procurent à l’employeur, peut, pendant une durée maximale de cinq ans, refuser d’accorder les aides publiques à l’emploi ou à la formation professionnelle mentionnées par décret à la personne physique ou morale ayant fait l’objet de cette verbalisation, sans préjudice des poursuites judiciaires qui pourront être engagées.

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Article L324-12

Les infractions aux interdictions mentionnées à l’article L. 324-9 sont recherchées par les officiers et agents de police judiciaire, les agents de la direction générale des impôts et de la direction générale des douanes, les agents agréés à cet effet et assermentés des organismes de sécurité sociale et des caisses de mutualité sociale agricole, les inspecteurs du travail, les contrôleurs du travail et fonctionnaires de contrôle assimilés au sens de l’article L. 611-10, les inspecteurs et les contrôleurs du travail maritime, les officiers et les agents assermentés des affaires maritimes, les fonctionnaires des corps techniques de l’aviation civile commissionnés à cet effet et assermentés ainsi que les fonctionnaires ou agents de l’Etat chargés du contrôle des transports terrestres placés sous l’autorité du ministre chargé des transports, et constatées par ces agents au moyen des procès-verbaux transmis directement au parquet. Ces procès-verbaux font foi jusqu’à preuve contraire.

Pour la recherche et la constatation de ces infractions, les agents précités disposent des pouvoirs d’investigation accordés par les textes particuliers qui leur sont applicables.

A l’occasion de la mise en oeuvre de ces pouvoirs, ils peuvent se faire présenter et obtenir copie immédiate des documents suivants, quels que soient leur forme et leur support :

a) Les documents justifiant que l’immatriculation, les déclarations et les formalités mentionnées à l’article L. 324-10 ont été effectuées ainsi que ceux relatifs à l’autorisation d’exercice de la profession ou à l’agrément lorsqu’une disposition particulière l’a prévu ;

b) Les documents justifiant que l’entreprise s’est assurée, conformément aux dispositions des articles L. 324-14 ou L. 324-14-2, que son ou ses cocontractants se sont acquittés de leurs obligations au regard de l’article L. 324-10 ou, le cas échéant, des réglementations d’effet équivalent de leur pays d’origine ;

c) Les devis, les bons de commande ou de travaux, les factures et les contrats ou documents commerciaux relatifs aux prestations exécutées en violation des dispositions de l’article L. 324-9.

Les agents mentionnés au premier alinéa peuvent, sur demande écrite, obtenir des services préfectoraux tous renseignements ou tous documents relatifs à l’autorisation d’exercice ou à l’agrément d’une profession réglementée.

Les agents cités au premier alinéa sont en outre habilités à entendre, en quelque lieu que ce soit et avec son consentement, toute personne rémunérée, ayant été rémunérée ou présumée être ou avoir été rémunérée par l’employeur ou par un travailleur indépendant afin de connaître la nature de ses activités, ses conditions d’emploi et le montant des rémunérations s’y rapportant, y compris les avantages en nature. Ces auditions peuvent faire l’objet d’un procès-verbal signé des agents précités et des intéressés. Ces agents sont en outre habilités à demander aux employeurs, aux travailleurs indépendants, aux personnes occupées dans l’entreprise ou sur le lieu de travail ainsi qu’à toute personne dont ils sont amenés à recueillir les déclarations dans l’exercice de leur mission, de justifier de leur identité et de leur adresse.

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Code du Travail, Partie législative:

Articles L324-9  et L324-10

Articles L324-11 à L324-11-3

Articles L324-12

Articles L324-13 à L324-13-2

Articles L324-14 à L324-12-2

Articles L362-3 à L362-6

Code du Travail, Partie réglementaire:

Articles R324-2 à 324-4

Articles R324-5 à 324-7

Articles R324-8 et 324-9

Article L324-11

Les activités mentionnées à l’article précédent sont présumées, sauf preuve contraire, accomplies à titre lucratif lorsque leur réalisation a lieu avec recours à la publicité sous une forme quelconque en vue de la recherche de la clientèle ou lorsque leur fréquence ou leur importance est établie ou, s’il s’agit d’activités artisanales, lorsqu’elles sont effectuées avec un matériel ou un outillage présentant par sa nature ou son importance un caractère professionnel ou lorsque la facturation est absente ou frauduleuse.

Article L324-11-1

Le salarié auquel un employeur a eu recours en violation des dispositions de l’article L. 324-10 a droit en cas de rupture de la relation de travail à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire , à moins que l’application d’autres règles légales ou de stipulations conventionnelles ne conduise à une solution plus favorable.

Dans des conditions définies par décret, le salarié obtient des agents de contrôle mentionnés à l’article L. 324-12 les informations relatives à l’accomplissement par son employeur de la déclaration préalable à l’embauche le concernant. Dans le cas où cette formalité n’est pas accomplie par l’employeur, ces agents sont habilités à communiquer au salarié les informations relatives à son inscription sur le registre unique du personnel.

Article L324-11-2

I. – Toute personne qui diffuse ou fait diffuser dans toute publication, sur tout service télématique ou par voie d’affiche ou de prospectus, une offre de service ou de vente ou une annonce destinée à faire connaître son activité professionnelle au public est tenue :

1º Lorsqu’elle est soumise au respect des formalités prévues à l’article L. 324-10 :

– de mentionner un numéro d’identification prévu par décret en Conseil d’Etat, ou pour l’entreprise en cours de création, son nom ou sa dénomination sociale et son adresse professionnelle ;

– de communiquer au responsable de la publication ou du service télématique son nom ou sa dénomination sociale et son adresse professionnelle :

2º Lorsqu’elle n’est pas soumise au respect des formalités prévues à l’article L. 324-10 :

– de mentionner son nom et son adresse sur toute annonce faite par voie d’affiche ou de prospectus ;

– de communiquer son nom et son adresse au responsable de la publication ou du service télématique

Le responsable de la publication ou du service télématique tient ces informations à la disposition des agents de contrôle mentionnés à l’article L. 324-12 pendant un délai de six mois à compter de la cessation de l’annonce.

II. – Le fait, pour toute personne soumise aux obligations énoncées au I du présent article, de diffuser ou de faire diffuser, ou de communiquer au responsable de la publication ou du service télématique des informations mensongères relatives à son identification est puni de 50 000 F d’amende.

Les personnes morales peuvent être déclarées responsables pénalement, dans les conditions prévues à l’article 121-2 du code pénal, des infractions définies au présent article.

La peine encourue par les personnes morales est l’amende, suivant les modalités prévues par l’article 131-38 du code pénal.

III. – Le présent article entre en vigueur trois mois après la publication du décret prévu au I du présent article.

Article L324-11-3

Les chefs d’établissements ou d’entreprises mentionnés à l’article L. 722-3 du code rural doivent, avant le début de chantiers de coupes ou de débardage excédant un volume fixé par décret ou de chantiers de boisement, de reboisement ou de travaux sylvicoles portant sur une surface supérieure à un seuil fixé par décret, adresser au service de l’inspection du travail, de l’emploi et de la politique sociale agricoles du département dans lequel est prévu le chantier une déclaration écrite comportant le nom, la dénomination sociale de l’entreprise, son adresse, la situation géographique exacte du chantier, la date du début et la date de fin prévisible des travaux et le nombre de salariés qui seront occupés, le cas échéant, sur ce chantier.

Ils doivent également signaler ce chantier par affichage en bordure de coupe sur un panneau comportant les mentions indiquées ci-dessus ; ces mêmes informations sont également transmises à la mairie de la ou des communes sur le territoire desquelles est situé le chantier de coupe.

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Le délit

La publicité, par quelque moyen que ce soit, tendant à favoriser, en toute connaissance de cause, le travail dissimulé est sanctionnée au même titre que le travail dissimulé lui-même.

Sanction du délit

Ce délit est passible de 3 ans d’emprisonnement et de 45.000 € d’amende pour les personnes privées et de 225.000 € d’amende pour les personnes morales.

A cela peut s’ajouter les peines complémentaires définies à l’article L362-3 du Code du Travail à savoir notamment l’interdiction d’exercer et de soumissionner aux marchés publics pendant 5 ans.

Mesures de prévention du délit

Dans toute offre de services ou de vente et toute publicité sur une activité professionnelle doit figurer le numéro d’identification (registre des métiers ou RCS) ou le nom et l’adresse professionnelles.

Le nom et de l’adresse de l’intéressé doit être communiqué à celui qui est chargé de la publication.

Indépendamment de ce qui est dit sur la publicité en connaissance de cause, Les fausses indications ou déclarations sont sanctionnées d’une amende de 7.500 € pour les personnes physiques et de 37.500 € pour les personnes morales.

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Le délit

Le recours indirect au travail dissimulé vise le cas où quelqu’un a recours à un cocontractant auteur d’un délit de travail dissimulé soit qu’il ne soit pas régulièrement enregistré (travail dissimulé par dissimulation d’activité) soit qu’il dissimule l’emploi de ses salariés (travail dissimulé par dissimulation d’emploi).

Ce recours est sanctionné comme un délit lorsque le donneur d’ordres est réputé avoir eu connaissance du délit commis par son cocontractant.

Sanction du délit

Celui qui a eu recours, en connaissance de cause, à un cocontractant est coupable de travail dissimulé peut subir les mêmes sanctions (3 ans d’emprisonnement et de 45.000 € d’amende pour les personnes privées et de 225.000 € d’amende pour les personnes morales plus les peines complémentaires) que s’il l’avait commis lui même la dissimulation de travail.

En outre  , il sera tenu solidairement avec son cocontractant

– Au paiement des impôts, taxes et cotisations obligatoires ainsi que des pénalités et majorations dus par celui-ci au Trésor ou aux organismes de protection sociale ;

– Le cas échéant, au remboursement des aides publiques dont celui-ci a bénéficié ;

– Au paiement des rémunérations, indemnités et charges dues par lui aux salariés victimes.

Présomption de connaissance du délit commis par le cocontractant

– pour non respect des contrôles prescrits par la loi

Avant de conclure un contrat pour des travaux ou des services dont le montant excède 3000 euros, tout donneur d’ordre doit, sauf s’il agit d’un particulier agissant pour son compte ou le compte des siens, demander un certain nombre de pièces définies  aux articles R 324-4 et R 324-7 du code du Travail.

Pour le donneur d’ordre qui est un particulier agissant pour son compte ou celui des siens, il suffira le plus souvent d’avoir un document sur papier à entête de l’entreprise dès lors qu’il y figure son immatriculation.

Attention, un particulier qui agit pour son compte en tant que professionnel est tenu de demander l’ensemble des pièces exigées.

Le fait de n’avoir pas procédé aux contrôles prescrits par la loi rend le donneur d’ordre passible de ce délit.

– pour ingérence insuffisante dans la gestion du cocontractant

Le fait d’avoir procédé aux contrôles légaux et de ne pas être au courant du comportement du comportement fautif de son sous-traitant ne garantit pas toujours au donneur d’ordre qu’il ne sera pas poursuivi au titre du travail dissimulé (voir notre article sur « le travail dissimulé, un délit contagieux? »).

Il est en effet arrivé que le fait de n’avoir pas fait des enquêtes complémentaires pour s’assurer que son sous-traitant était effectivement en règle vis à vis de ses obligations administratives soit considéré comme une volonté délibérée d’enfreindre la loi .

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Le délit

L’employeur commet une dissimulation d’emploi salarié lorsqu’il s’abstient de remettre à l’un de ses employés le bulletin de paie ou la déclaration nominative préalable à l’embauche, ou lorsqu’il indique sur le bulletin de paie une durée de travail inférieure à celle effectivement accomplie.

Ce délit est défini dans le Code du travail (article L324-10) comme le fait, pour un employeur, de:

– se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de l’une des formalités prévues aux articles L. 143-3 et L. 320 du Code du travail c’est à dire de ne pas remettre à un salarié son bulletin de paye ou de ne pas effectuer la déclaration préalable d’embauche.

– mentionner sur le bulletin de paie d’un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué.

 Sanction du délit

Ce délit est passible de 3 ans d’emprisonnement et de 45.000 € d’amende pour les personnes privées et de 225.000 € d’amende pour les personnes morales.

A cela peut s’ajouter les peines complémentaires définies à l’article L362-3 du Code du Travail à savoir notamment l’interdiction d’exercer et de soumissionner aux marchés publics pendant 5 ans.

En outre, l’auteur du délit est tenu

– du paiement des impôts, taxes et cotisations obligatoires ainsi que des pénalités et majorations dus par celui-ci au Trésor et aux organismes de protection sociale ;

– du paiement des rémunérations, indemnités et charges dues aux salariés victimes de l’opération.

– du paiement à ces salariés en cas de rupture de la relation de travail d’ une indemnité forfaitaire de six mois de salaire sauf règle légale ou conventionnelle plus favorable.

– de restituer s’il y a lieu les aides publiques qu’il aurait pu obtenir au titre de son activité.

Circonstance agravante: Délit à l’encontre d’un mineur soumis à obligation scolaire

en cas d’emploi dissimulé d’un mineur soumis à l’obligation scolaire, les peines encourues sont de cinq ans d’emprisonnement et de 75 000 Euros d’amende (375.000 euros d’amende pour les personnes morales).

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Le délit

Le travail dissimulé par dissimulation d’activité est défini dans le code du Travail à l’article L324-10 comme l’exercice à but lucratif d’une activité professionnelle ou l’accomplissement d’actes de commerce par toute personne physique ou morale qui

a) n’est pas ou plus immatriculée au répertoire des métiers ou au registre du commerce et des sociétés ou

b) n’a pas procédé aux déclarations obligatoires en vigueur aux organismes de protection sociale ou à l’administration fiscale .

La dissimulation d’activité consiste en l’exercice rémunéré d’une activité de production, de transformation, de réparation ou de prestation de services ou l’accomplissement d’actes de commerce par une personne qui s’est refusée à immatriculer sa société au Registre du commerce et des sociétés ou à déclarer son activité aux organismes de protection sociale ou à l’administration fiscale.

La sanction pénale

L’auteur du délit de travail dissimulé par dissimulation d’activité est passible sur le plan pénal de

personnes privées : 3 ans d’emprisonnement et  45.000 € d’amende

personnes morales : 225.000 € d’amende.

A cela peut s’ajouter les peines complémentaires définies à l’article L362-3 du Code du Travail à savoir notamment l’interdiction d’exercer et de soumissionner aux marchés publics pendant 5 ans.

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Le « travail au noir » fait échapper une grande partie de l’activité économique aux règles de solidarité et a toujours été sanctionné à ce titre. L’employeur surpris prenait pour l’essentiel le risque de voir sa responsabilité engagée en cas d’accident et d’avoir à payer des charges.

Déjà peu dissuasives au niveau des particuliers et de l’emploi de saisonniers, ces sanctions étaient particulièrement peu efficaces dans les industries de main d’oeuvre et l’artisanat.

Or, avec l’alourdissement des pressions fiscales et sociales et surtout le développement des flux migratoires mal contrôlés et du trafic de main d’oeuvre dans un marché européen sans cesse élargi, ces pratiques, qualifiées tout d’abord de « travail clandestin » sont devenues un problème de société puni pénalement.

En 1997, le gouvernement français a même solennellement « érigé en priorité nationale la lutte contre toute les formes de dissimulation d’emploi et de trafic de main-d’œuvre » et a fait voter la loi n° 97-210 du 11 mars 1997, codifiée notamment dans les articles L324-9 à L324-15 du Code du Travail, pour élargir et systématiser la lutte contre le « travail clandestin » devenu à cette occasion « travail dissimulé ».

A côté du système répressif particulièrement large mis en place qui fait l’objet de cet article, le gouvernement a également pris certaines mesures, telle la TVA à 5% sur les travaux         ,  pour inciter les particuliers à recourir à des entreprises plutôt qu’à des travailleurs non déclarés.

Ces mesures incitatives ont permis de ramener à la légalité des pans entiers de l’activité de services, notamment dans le secteur de la construction et des services mais, les difficultés économiques, le chômage endémique et la règle des 35 heures qui limitent la possibilité des salariés de travailler légalement, incitent souvent ceux-là même que la loi est sensée protégée à organiser entre eux des trocs de services ou à les vendre aux dépens des petites entreprises de proximité.

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Code du Travail, Partie législative:

Articles L324-9  et L324-10

Articles L324-11 à L324-11-3

Articles L324-12

Articles L324-13 à L324-13-2

Articles L324-14 à L324-12-2

Articles L362-3 à L362-6

Code du Travail, Partie réglementaire:

Articles R324-2 à 324-4

Articles R324-5 à 324-7

Articles R324-8 et 324-9

Article L324-9

Le travail totalement ou partiellement dissimulé, défini et exercé dans les conditions prévues par l’article L. 324-10, est interdit ainsi que la publicité, par quelque moyen que ce soit, tendant à favoriser, en toute connaissance de cause, le travail dissimulé. Il est également interdit d’avoir recours sciemment, directement ou par personne interposée, aux services de celui qui exerce un travail dissimulé.

Toutefois, sont exclus des interdictions ci-dessus les travaux d’urgence dont l’exécution immédiate est nécessaire pour prévenir les accidents imminents ou organiser les mesures de sauvetage.

Article L324-10

Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’activité l’exercice à but lucratif d’une activité de production, de transformation, de réparation ou de prestation de services ou l’accomplissement d’actes de commerce par toute personne physique ou morale qui, se soustrayant intentionnellement à ses obligations :

a) N’a pas requis son immatriculation au répertoire des métiers ou, dans les départements de la Moselle, du Bas-Rhin et du Haut-Rhin, au registre des entreprises ou au registre du commerce et des sociétés, lorsque celle-ci est obligatoire, ou a poursuivi son activité après refus d’immatriculation, ou postérieurement à une radiation ;

b) Ou n’a pas procédé aux déclarations qui doivent être faites aux organismes de protection sociale ou à l’administration fiscale en vertu des dispositions législatives et réglementaires en vigueur.

Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait, pour tout employeur, de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de l’une des formalités prévues aux articles L. 143-3 et L. 320.

La mention sur le bulletin de paie d’un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué constitue, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord conclu en application du chapitre II du titre Ier du livre II du présent code, une dissimulation d’emploi salarié.

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Le travail dissimulé ne se réduit pas en France à ce qu’il est courant d’appeler le travail au noir. Les délits  correspondants  débordent très largement ce seul contexte et présentent des spécificités particulières.

Ils permettent non seulement de poursuivre  ceux qui se livrent à des activités sans être déclarés ou emploient des salariés sans les déclarer ou encore ne respectent pas les règles qui conditionnent en France l’emploi de travailleurs étrangers mais aussi de poursuivre d’autres qui en profitent indirectement et ne prennent pas toutes mesures utiles pour empêcher les contrevenants de commettre leur infraction.

Le présent dossier fait le point des règles applicables à ces délits et vise à sensibiliser les entreprises  susceptibles de pâtir de leur non ingérence dans les activités de leur contractants à ce que la loi exige en fait d’eux et le salariés de ces derniers sur les possibilités que leur ouvre la loi lorsque leur employeur dissimule tout ou partie de leur activité.

 

AJD 2006

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L’action directe ne donne au sous-traitant ni, comme le croient certains, un droit sur l’ensemble des sommes qui seraient dues par le Maître d’ouvrage à l’entreprise principale à quelque titre que ce soit ni, comme le supposent d’autres, un droit limité à celles des sommes restant dues par le maître d’ouvrage qui correspondraient à des prestations de même nature que celles qu’il a fournies.

Ce droit porte très exactement sur l’ensemble des sommes restant dues par le maître à l’entreprise dans le cadre du marché auquel le sous-traitant auteur de l’action directe a contribué sans prendre en compte la nature des prestations restées impayées.

Il peut donc y avoir un véritable conflit entre les sous-traitants lorsqu’ils sont plusieurs à avoir des droits sur les mêmes sommes insuffisantes à rémunérer toutes les actions directes.

Pour régler ce conflit, il n’est pas tenu compte d’un ordre chronologique, quel qu’il soit. De même, la loi de 1975 n’accorde aucune priorité ni aucun privilège à tel ou tel sous-traitant. Chaque sous-traitant qui a fait une action directe bénéficie de ce fait d’un droit proportionnel au montant de celle-ci.

Aussi, lorsque les sommes restant dues à l’entreprise principale au titre d’un marché  sont insuffisantes pour faire intégralement droit à l’ensemble des actions directes concernant des prestations entrant dans le cadre de l’exécution de ce marché, elles sont partagées entre les sous-traitants proportionnellement au montant de leur réclamation.

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Le Ministère des Transports, de l’Equipement, du Tourisme et de la Mer a mis en ligne, depuis le 12 octobre 2006, un contrat-type de sous-traitance dans le domaine de la maison individuelle approuvé 2 jours plus tôt par 7 organisations professionnelles de la construction de maisons individuelles et du second œuvre  la Fédération Française du Bâtiment (FFB), l’Union des Constructeurs Immobiliers de la Fédération Française du Bâtiment (UCI-FFB), la Confédération de l’Artisanat et des Petites Entreprises du Bâtiment (CAPEB), l’Union Nationale des Constructeurs de Maisons Individuelles (UNCMI), la Fédération Nationale des SCOP du BTP (FNSCOP), le Syndicat National du Second Œuvre (SNSO), le Conseil National de la Sous-Traitance du Bâtiment (CNSTB).

Ces organisations se sont engagées à promouvoir auprès de leurs adhérents l’usage de ce document qui intègre les évolutions législatives de ces dernières années notamment en matière de qualité, de lutte contre le travail illégal, de protection des travailleurs et de l’environnement.

Beaucoup plus lisible et simple d’usage que le contrat de sous-traitance du BTP, il devrait offrir aux PME et artisans intervenant en tant que construction dans la construction de maisons individuelles un cadre juridique à la fois responsabilisant et sécurisant.

Il sera néanmoins utile que tant les entreprises principales que les sous-traitants apprennent à s’en servir pour éviter des problèmes de pertinence et de cohérence, si fréquents dans la sous-traitance BTP ne réapparaissent également dans ce type de contrat.

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Intérêt de l’action directe pour le sous-traitant

En tant que sous-traitant non payé par son donneur d’ordre, le sous-traitant a la possibilité de faire une action directe contre le Maître d’Ouvrage privé

Cette action interdit au maître d’ouvrage de régler la somme réclamée par le sous-traitant à l’entreprise principale dès lors que sa créance correspond à des prestations prévues par le contrat de sous-traitance et dont le maître d’ouvrage a effectivement bénéficié.

C’est à lui d’apprécier, à ses risques, si la demande du sous-traitant répond à ces conditions et il ne peut  refuser le bénéfice de l’action directe au sous-traitant en considération de la seule contestation élevée par l’entreprise principale.

Blocage des sommes par le maître d’ouvrage

Si, après réception de l’action directe, le Maître d’ouvrage ne bloque pas les sommes correspondantes, il pourra voir sa responsabilité engagée à l’égard du sous-traitant et pourrait être tenu de le payer si les sommes contestées auxquelles le sous-traitant a droit ont déjà payées par lui à l’entreprise principale.

Le sous-traitant a donc intérêt à lancer une action directe pour bloquer ces sommes.

Paiement par le maître d’ouvrage

Mais cela ne veut pas dire que le Maître d’ouvrage le réglera automatiquement et sans retard.

En effet, ce dernier ne se libèrera généralement pas entre les mains du sous-traitant dès lors que l’entreprise principale élèverait une constestation d’apparence sérieuse car il pourrait se voir reproché par cette dernière de n’avoir tenu compte de son avertissement si le bien fondé de cette contestation est ultérieurement reconnu.

Bien souvent, le maître d’ouvrage ne prendra donc pas de risque à cet égard et consignera cette somme dans l’attente d’une décision tranchant le litige.

L’action directe permet en tout état de cause au sous-traitant d’avoir en la personne du maître d’ouvrage un deuxième débiteur, souvent plus solvable, pour sa créance mais n’a pas un effet automatique.

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Situation d’un maître d’ouvage industriel

Les industriels sont souvent confrontés dans la gestion de leurs travaux et projets à des réclamations de sous-traitants résultant du fait qu’une entreprise co-contractante n’est pas en mesure ou ne veut pas honorer ses engagements financiers vis-à-vis d’eux.

Pour les responsables d’usine et leurs services, comme pour tout maître d’ouvrage, ces réclamations se sont multipliées durant la dernière décennie et s’avèrent de plus en plus lourds et contraignants à gérer.

Depuis la loi du 26 juillet 2005 qui les a rendus responsables de s’assurer que les sous-traitants intervenant dans leurs marchés ont bien été déclarés et garantis par l’entreprise principale, ceux qui hésitaient encore à s’organiser en conséquence ont été obligés de le faire.

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La loi 75-1334 du 31 décembre 1975 a organisé au profit des sous-traitants tout un système de protections qui comporte des variantes selon que le marché principal est un marché public ou privé.

 

Texte à jour au 20 juin 2010

 

Titre Ier : Dispositions généralesArticles 1 à 3       définissant la notion de sous-traitance et les dispositions générales appli- cables quelque soit la nature du maître d’ouvrage. Titre III : De l’action directeArticles 11 à 15     définissant le mécanisme de l’action directe et les obligations et responsa- bilités du maître d’ouvrage et de l’entreprise principale.
Titre II : Du paiement directArticles 4 à 10      définissant le mécanisme du paiement direct quand le marché principal est passé par une entité de droit public. Titre IV : Dispositions diversesArticles 15 à 16      définissant la porté et les modalités d’application de la loi (caractère d’ordre public, application)

TEXTE DE LA LOI

 

Titre Ier : Dispositions générales

Article 1er

Au sens de la présente loi, la sous-traitance est l’opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant tout ou partie de l’exécution du contrat d’entreprise ou du marché public conclu avec le maître de l’ouvrage.

(loi n° 98-69 du 6 février 1998) Les dispositions de la présente loi sont applicables aux opérations de transport, le donneur d’ordre initial étant assimilé au maître d’ouvrage, et le cocontractant du transporteur sous-traitant qui exécute les opérations de transport étant assimilé à l’entrepreneur principal.

Article 2

Le sous-traitant est considéré comme entrepreneur principal à l’égard de ses propres sous-traitants.

Article 3

L’entrepreneur qui entend exécuter un contrat ou un marché en recourant à un ou plusieurs sous-traitants doit, au moment de la conclusion et pendant toute la durée du contrat ou du marché, faire accepter chaque sous-traitant et agréer les conditions de paiement de chaque contrat de sous-traitance par le maître de l’ouvrage ; l’entrepreneur principal est tenu de communiquer le ou les contrats de sous-traitance au maître de l’ouvrage lorsque celui-ci en fait la demande.

Lorsque le sous-traitant n’aura pas été accepté, ni les conditions de paiement agréées par le maître de l’ouvrage dans les conditions prévues à l’alinéa précédent, l’entrepreneur principal sera néanmoins tenu envers le sous-traitant mais ne pourra invoquer le contrat de sous-traitance à l’encontre du sous-traitant.

Titre II : Du paiement direct

Article 4

Le présent titre s’applique aux marché passés par l’Etat, les collectivités locales, les établissements et entreprises publics.

Article 5

(Loi 2001-1168 du 11 décembre 2001) Sans préjudice de l’acceptation prévue à l’article 3, l’entrepreneur principal doit, lors de la soumission, indiquer au maître de l’ouvrage la nature et le montant de chacune des prestations qu’il envisage de sous-traiter, ainsi que les sous- traitants auxquels il envisage de faire appel.
En cours d’exécution du marché, l’entrepreneur principal peut faire appel à de nouveaux sous-traitants, à la condition de les avoir déclarés préalablement au maître de l’ouvrage.

Article 6

(Ordonnance 2000-916 du 19 septembre 2000) Le sous-traitant direct du titulaire du marché qui a été accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées par le maître de l’ouvrage, est payé directement par lui pour la part du marché dont il assure l’exécution.

Toutefois les dispositions de l’alinéa précédent ne s’appliquent pas lorsque le montant du contrat de sous-traitance est inférieur à un seuil qui, pour l’ensemble des marchés prévus au présent titre, est fixé à 600 euros ; ce seuil peut être relevé par décret en Conseil d’Etat en fonction des variations des circonstances économiques. En deçà de ce seuil, les dispositions du titre III de la présente loi sont applicables.

En ce qui concerne les marchés industriels passés par le ministère de la défense, un seuil différent peut être fixé par décret en Conseil d’Etat.

Ce paiement est obligatoire même si l’entrepreneur principal est en état de liquidation des biens, de règlement judiciaire ou de suspension provisoire des poursuites.

Le sous-traitant qui confie à un autre sous-traitant l’exécution d’une partie du marché dont il est chargé est tenu de lui délivrer une caution ou une délégation de paiement dans les conditions définies à l’article 14.

Article 7

Toute renonciation au paiement direct est réputée non écrite.

Article 8

L’entrepreneur principal dispose d’un délai de quinze jours, comptés à partir de la réception des pièces justificatives servant de base au paiement direct, pour les revêtir de son acceptation ou pour signifier au sous-traitant son refus motivé d’acceptation.

Passé ce délai, l’entrepreneur principal est réputé avoir accepté celles des pièces justificatives ou des parties de pièces justificatives qu’il n’a pas expressément acceptées ou refusées.

Les notifications prévues à l’alinéa 1er sont adressées par lettre recommandée avec accusé de réception.

Article 9

La part du marché pouvant être nantie par l’entrepreneur principal est limitée à celle qu’il effectue personnellement.

Lorsque l’entrepreneur envisage de sous-traiter une part du marché ayant fait l’objet d’un nantissement, l’acceptation des sous-traitants prévue à l’article 3 de la présente loi est subordonnée à une réduction du nantissement à concurrence de la part que l’entrepreneur se propose de sous-traiter.

Article 10

Le présent titre s’applique :

Aux marchés sur adjudication ou sur appel d’offres dont les avis ou appels sont lancés plus de trois mois après la publication de la présente loi ;

Aux marchés de gré à gré dont la signature est notifiée plus de six mois après cette même publication.

Titre III : De l’action directe

Article 11

Le présent titre s’applique à tous les contrats de sous-traitance qui n’entrent pas dans le champ d’application du titre II.

Article 12

(loi n° 94-475 du 10 juin 1994) Le sous-traitant a une action directe contre le maître de l’ouvrage si l’entrepreneur principal ne paie pas, un mois après en avoir été mis en demeure, les sommes qui sont dues en vertu du contrat de sous-traitance ; copie de cette mise en demeure est adressée au maître de l’ouvrage.

Toute renonciation à l’action directe est réputée non écrite.

Cette action directe subsiste même si l’entrepreneur principal est en état de liquidation des biens, de règlement judiciaire ou de suspension provisoire des poursuites. Les dispositions du deuxième alinéa de l’article 1799-1 du code civil sont applicables au sous-traitant qui remplit les conditions édictées au présent article.

Article 13

L’action directe ne peut viser que le paiement correspondant aux prestations prévues par le contrat de sous-traitance et dont le maître de l’ouvrage est effectivement bénéficiaire. Les obligations du maître de l’ouvrage sont limitées à ce qu’il doit encore à l’entrepreneur principal à la date de la réception de la copie de la mise en demeure prévue à l’article précédent.

Article 13-1

(loi n° 84-46 du 24 janvier 1984) L’entrepreneur principal ne peut céder ou nantir les créances résultant du marché ou du contrat passé avec le maître de l’ouvrage qu’à concurrence des sommes qui lui sont dues au titre des travaux qu’il effectue personnellement.

Il peut, toutefois, céder ou nantir l’intégralité de ces créances sous réserve d’obtenir, préalablement et par écrit, le cautionnement personnel et solidaire visé à l’article 14 de la présente loi, vis-à-vis des sous-traitants.

Article 14

A peine de nullité du sous-traité les paiements de toutes les sommes dues par l’entrepreneur au sous-traitant, en application de ce sous-traité, sont garantis par une caution personnelle et solidaire obtenue par l’entrepreneur d’un établissement qualifié, agréé dans des conditions fixées par décret.

Cependant, la caution n’aura pas lieu d’être fournie si l’entrepreneur délègue le maître de l’ouvrage au sous-traitant dans les termes de l’article 1275 du code civil, à concurrence du montant des prestations exécutées par le sous-traitant.

A titre transitoire, la caution pourra être obtenue d’un établissement figurant sur la liste fixée par le décret pris en application de la loi n° 71-584 du 16 juillet 1971 concernant les retenues de garantie.

Article 14-1

(Loi n°2005-845 du 26 juillet 2005) Pour les contrats de travaux de bâtiment et de travaux publics :

– le maître de l’ouvrage doit, s’il a connaissance de la présence sur le chantier d’un sous-traitant n’ayant pas fait l’objet des obligations définies à l’article 3 ou à l’article 6, ainsi que celles définies à l’article 5, mettre l’entrepreneur principal ou le sous-traitant en demeure de s’acquitter de ces obligations. Ces dispositions s’appliquent aux marchés publics et privés ;

– si le sous-traitant accepté, et dont les conditions de paiement ont été agréées par le maître de l’ouvrage dans les conditions définies par décret en Conseil d’Etat, ne bénéficie pas de la délégation de paiement, le maître de l’ouvrage doit exiger de l’entrepreneur principal qu’il justifie avoir fourni la caution.

Les dispositions ci-dessus concernant le maître de l’ouvrage ne s’appliquent pas à la personne physique construisant un logement pour l’occuper elle-même ou le faire occuper par son conjoint, ses ascendants, ses descendants ou ceux de son conjoint.

Les dispositions du deuxième alinéa s’appliquent également au contrat de sous-traitance industrielle lorsque le maître de l’ouvrage connaît son existence, nonobstant l’absence du sous-traitant sur le chantier. Les dispositions du troisième alinéa s’appliquent également au contrat de sous-traitance industrielle.

Titre IV : Dispositions diverses

Article 15

Sont nuls et de nul effet, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui auraient pour effet de faire échec aux dispositions de la présente loi.

Article 15-1

(loi n° 94-638 du 25 juillet 1994) La présente loi est applicable dans la collectivité territoriale de Mayotte.
Elle s’applique aux contrats de sous-traitance conclus à partir du premier jour du douzième mois qui suit la publication de la loi n° 94-638 du 25 juillet 1994 tendant à favoriser l’emploi, l’insertion et les activités économiques dans les départements d’outre-mer, à Saint-Pierre-et-Miquelon et à Mayotte.

Pour son application à la collectivité territoriale de Mayotte, il y a lieu de lire au premier alinéa de l’article 14 :  » agréé dans les conditions fixées par arrêté du représentant du Gouvernement à Mayotte « , au lieu de  » agréé dans des conditions fixées par décret « .

Article 15-2

(loi n° 96-609 du 5 juillet 1996) La présente loi est applicable à la collectivité territoriale de Saint-Pierre-et-Miquelon.

Elle s’applique aux contrats de sous-traitance conclus à partir du 1er janvier 1997.

Pour son application à la collectivité territoriale de Saint-Pierre-et-Miquelon, il y a lieu de lire, au premier alinéa de l’article 14 :  » agréé dans les conditions fixées par arrêté du préfet  » au lieu de :  » agréé dans des conditions fixées par décret « .

Article 15-3

(loi n° 96-609 du 5 juillet 1996) La présente loi, à l’exception du dernier alinéa de l’article 12, est applicable dans les territoires de la Nouvelle-Calédonie et de la Polynésie française sous réserve des dispositions suivantes :

I – Il y a lieu de lire, au premier alinéa de l’article 14 :  » agréé dans les conditions fixées par arrêté du haut-commissaire de la République  » au lieu de :  » agréé dans des conditions fixées par décret « .

II – Elle s’applique aux contrats de sous-traitance conclus à partir du 1er janvier 1997.

Article 16

Des décrets en Conseil d’Etat précisent les conditions d’application de la présente loi.

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Notion de sous-traitance

La sous-traitance de marché est  l’opération par laquelle une entreprise confie à une autre tout ou partie de l’exécution du contrat d’entreprise ou du marché public conclu avec son donneur d’ordres.

Cette notion a un sens très précis en droit français.

On ne doit pas se laisser abuser par l’acception courante de cette expression qui tend à qualifier de sous-traitance tout fait consistant à confier à un tiers l’exécution d’une tâche dont on a normalement la charge, quelles que soient les modalités selon lesquelles cette substitution a lieu et quelle que soit la tâche confiée.

Définition de la sous-traitance de marché

En effet, la sous-traitance au sens de la loi n°75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance  ne concerne précisément qu’un certain type de tâches dès lors que leur exécution est confiée à un tiers dans des conditions particulières.

Cette loi la définit dans son article 1 comme  » l’opération par laquelle une entreprise confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant tout ou partie de l’exécution du contrat d’entreprise ou du marché public conclu avec le maître de l’ouvrage ».

Caractéristiques principales de cette sous-traitance

Le contrat de sous-traitance est donc un contrat dit « d’entreprise » ou de « louage d’ouvrage » pour exécuter un autre contrat d’entreprise.

L’un de ces contrats est qualifié de principal, c’est celui qui régit les relations entre un entrepreneur et un maître d’ouvrage, l’autre est un sous-traité, entre l’entrepreneur et un locateur d’ouvrage indépendant qui va exécuter en lieu et place de l’entrepreneur tout ou partie des prestations mises à la charge de ce dernier par le marché principal.

Dans le cas de sous-traitance à plusieurs degrés, le sous-traitant passe à son tour un sous-traité à son propre sous-traitant et il est nécessaire que chacun des niveaux de sous-traitance soit lié par un contrat d’entreprise au niveau supérieur.

Maître d’ouvrage >> Entreprise principale titulaire d’un marché >> Sous-traitant de premier niveau exécutant une partie du marché principal >> Sous-traitant de deuxième niveau exécutant une partie du sous-traité de premier niveau >> etc…

Mais attention si dans la chaîne de contrats qui lie le Maître d’ouvrage à un sous-contractant d’un niveau inférieur s’interpose un contrat autre qu’un contrat d’entreprise (prêt de main d’oeuvre, fournitures standardisées, location de matériel …), les prestations effectuées par le sous-contractant de niveau inférieur échappent de ce fait à la notion de sous-traitance et le sous-contractant ne bénéficie pas de ce fait des droits et protections définis dans la loi de 1975.

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Risques de la sous-traitance

Les sous-traitants sont souvent victimes des donneurs d’ordre ce qui provoque quelques fois des dépôts de bilan en cascade.

Pour tenter de limiter cette spirale infernale, le législateur a organisé le 31 décembre 1975  tout un système de protections qui comporte des variantes selon que le marché principal est un marché public ou privé.

Ce système s’articule autour d’un ensemble d’obligations qui pèsent sur l’entreprise principale directement en contact avec le maître d’ouvrage et de relations directes avec le maître d’ouvrage lui-même.

Dans les marchés publics

Lorsque le marché principal est un marché public, la protection du sous-traitant vis à vis d’un maître d’ouvrage public s’appuie pour l’essentiel sur des obligations de déclaration par l’entreprise principale et un mécanisme de paiement direct du maître d’ouvrage au sous-traitant.

Dans les marchés privés

Lorsque le marché principal est un marché privé, S le système comporte également à la charge de l’entreprise principale des obligations de déclaration et d’agrément et des obligations de garantie (caution ou délégation de paiement) ainsi qu’une action directe au profit du sous-traitant auprès du maître d’ouvrage.

Mais, pour renforcer ces protections en matière de bâtiments et de travaux publics qui posaient à ce titre des problèmes particulièrement graves, la loi du 6 janvier 1986 a en outre imposé au maître d’ouvrage privé sous-traitant sur son chantier.

Le sous-traitant dispose donc à ce titre à l’encontre de la possibilité de mettre en cause sa responsabilité au niveau judiciaire.

La loi du 26 juillet 2005 a élargi ces obligations à ce que le législateur appelle la « sous-traitance industrielle » et qui désigne en fait la sous-traitance dans le cadre de marché à caractère industriel.

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Seules les sommes restant dues à l’entreprise principale pour le marché dans lequel le sous-traitant est intervenu doivent être bloquées par le Maître d’ouvrage à réception de l’action directe.

Par le mécanisme de l’action directe, un sous-traitant accepté et agréé peut obtenir paiement du maître d’ouvrage dans la limite de ce que ce dernier doit encore, au jour de l’action, à l’entreprise avec laquelle il a contracté, pour le marché dans le cadre duquel le sous-traitant est intervenu.

L’assiette de l’action directe n’est donc pas constituée simplement par les sommes dues par le maître à l’entreprise pour les seules prestations que le sous-traitant a effectivement exécutées. Elle est plus large puisqu’elle consiste en l’ensemble des sommes dues au titre du marché concerné.

Mais l’action directe ne donne aucun droit au sous-traitant sur des sommes éventuellement dues par le maître à l’entreprise au titre d’autres contrats ou marchés auxquels sa réclamation n’est pas relative.

Dans ces conditions, en théorie, le Maître d’ouvrage, à réception d’une action directe, doit uniquement bloquer les sommes que il reste devoir à l’entreprise principale au titre du marché dans le cadre duquel le sous-traitant a exécuté les prestations dont il demande paiement.

Il reste qu’il peut ne pas être facile ou possible d’identifier ce marché immédiatement à réception de l’action directe.

Dans un tel cas, le Maître d’ouvrage peut avoir intérêt à bloquer provisoirement l’intégralité des paiements qui pourraient être faits à l’entreprise principale.

En effet, à défaut, il se peut que il paye à l’entreprise principale des sommes au titre d’un marché dont il se révélerait ultérieurement que l’action directe y était relative.

Or si, une fois ce marché identifié, il s’avère que les sommes restant dues, après le paiement auquel il a été procédé au profit de l’entreprise principale, sont insuffisantes pour faire droit à l’action directe, il ne pourra pas opposer cette insuffisance au sous-traitant et sera amené à payer deux fois puisque le sous-traitant pourra lui reprocher de n’avoir pas bloqué les sommes dues au titre dudit marché à réception de son action directe.

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