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Catégorie : EncyclopedieJur

Cabinet Schaeffer Avocats: Information juridique - Lawperationnel > EncyclopedieJur

Le locataire commercial peut-il avoir la charge exclusive de travaux comme ceux du ravalement de façade ?

Il convient tout d’abord de se référer aux termes du contrat de bail établi.
Pour rappel, le principe de la liberté contractuelle s’applique aux clauses relatives aux travaux affectant les lieux loués. Ainsi, toutes les règles de répartition prévues par le Code civil sont supplétives et peuvent être écartées par des clauses contraires. Continuer la lecture de Le locataire commercial peut-il avoir la charge exclusive de travaux comme ceux du ravalement de façade ?

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L’articulation avec les autres régimes de responsabilité des constructeurs

Le droit commun de la responsabilité contractuelle a un caractère subsidiaire vis-à-vis des garanties biennales et décennales. En effet, tout dommage présentant les caractéristiques susceptibles de le soumettre aux garanties biennale et décennale ne peut être réparé que sur le fondement de ces garanties. Continuer la lecture de L’articulation avec les autres régimes de responsabilité des constructeurs

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Principe de réduction

Si la superficie d’un lot de copropriété mentionnée dans une promesse ou un acte de cession conformément à la loi Carrez du 18 décembre 1996 est inférieure de plus d’un vingtième à celle indiquée dans l’acte, l’acquéreur peut obtenir une diminution proportionnelle du prix..

 

Réduction du prix de vente en cas d’erreur sur la superficie

Si vous vous en rendez compte après signature, vous pouvez agir devant le Tribunal afin de demander la condamnation du vendeur à vous rembourser la part du prix de vente proportionnelle à la moindre mesure.

Vous devez savoir en outre que, d’après la jurisprudence, la règle du 1/20ème constitue une limite d’erreur et non pas une franchise : dès que le seuil est atteint, la réduction est encourue dès les premiers mètres carrés manquants, et non pour la fraction des mètres carrés excédant le seuil.

Attention: La diminution de prix à la charge du vendeur ne correspond qu’au prorata du prix. L’acquéreur ne peut pas obtenir le remboursement des frais de cession lorsque celle-ci a déjà eu lieu.

Si vous découvrez l’erreur de mesure entre la signature du compromis de vente et celle de l’acte authentique, vous devez demander au vendeur la réduction du prix au moyen d’une lettre recommandée avec AR.

Si celui-ci refuse cette réduction et exige la signature de l’acte de vente au même prix que celui fixé dans le compromis, prenez la précaution de bien faire mentionner dans l’acte par le Notaire les conditions dans lesquelles intervient cette signature et le fait que, pour autant, vous n’entendez pas renoncer à faire valoir vos droits en justice.

De cette façon, le tribunal ultérieurement saisi considérera que le fait d’avoir signé en connaissant l’erreur de mesurage ne vous interdit pas pour autant d’utiliser l’action en réduction de prix.

Dans l’hypothèse ou la réduction de surface serait inférieure à 1/20ème, il est quand même possible d’agir contre le vendeur en cas de manœuvre dolosive de celui-ci pour dissimuler la surface réelle du bien vendu.

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Pour qu’une retenue de garantie puisse être effectuée dans un marché privé, il est nécessaire qu’elle soit prévue contractuellement. Toutefois, si l’entrepreneur fournit pour un montant égal une caution bancaire personnelle et solidaire (caution de retenue de garantie ou caution de garantie), la retenue de garantie, alors même qu’elle a été stipulée contractuellement, ne peut pas être pratiquée .

Une retenue de garantie ne peut en aucune façon excéder 5% du montant total du marché alors que dans la pratique antérieure à 71, le pourcentage de 10% encore couramment prévu dans les marchés internationaux, semblait raisonnable et réaliste.

De ce fait, si les malfaçons ou non conformité sont importants, le maître d’ouvrage risque de n’avoir que peu de moyens d’incitation à l’encontre de l’entreprise pour l’amener à remédier aux défauts de son ouvrage et la solution consistant à refuser la réception qui est la réponse juridique la plus évidente à ce problème s’avère dans ce cas très souvent irréaliste du fait que l’utilisation de l’ouvrage pour se loger ou travailler devient du même coup impossible.

Lorsque le contrat prévoit que le paiement du prix sera fonction de l’avancement des travaux, cette retenue ne peut excéder lors du paiement de chaque acompte plus de 5% du pourcentage correspondant du prix.

La retenue doit être consignée entre les mains d’un consignataire, accepté par les deux parties ou à défaut désigné par le président du tribunal de grande instance ou du tribunal de commerce.

Lorsqu’une retenue de garantie est pratiquée, elle doit être libérée au plus tard à la fin d’un délai d’un an à compter de la réception du marché. Ce délai est ouvert au maître d’ouvrage qu’il ait ou non fait des réserves lors de cette réception et correspond à la période de garantie de parfait achèvement.

Si, à la fin de ce délai, l’entreprise n’a pas remédié aux vices constatés par le maître de l’ouvrage, celui-ci peut s’opposer au versement de la retenue de garantie à l’entreprise. Pour ce faire, il doit notifier avant la fin du délai son opposition motivée au consignataire.

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Le calcul du préavis s’avère être une tâche difficile pour les tribunaux.

Le délai de préavis est calculé en fonction de la durée de la relation commerciale.

D’autres facteurs sont également pris en compte:
-la technicité des produits (CA Douai 05/12/02, Castorama / Rousseau Manupex).
-la notoriété du produit.
-la saisonnalité des produits (CA Amiens 30/11/01, Devred / Ober confirmé par Cass. com. 17/03/2004, n°02-17575).

Ont été jugé comme raisonnable les périodes de préavis suivantes : pour des relations d’environ 30 ans, un préavis de six mois dans un cas et de neuf mois dans un autre.

La jurisprudence et la doctrine analysent la notion de brutalité, comme un élément constitutif de fond, et non comme un simple élément de preuve, permettant de clarifier l’intention de l’auteur de la rupture.

C’est l’absence de ce préavis qui est constitutive d’une rupture brutale restrictive de concurrence (T. com. Paris, 3 mars 2000 : LPA 29 nov. 2000, p. 16, obs. Garcia).

L’absence de préavis écrit constitue un indice de la brutalité de la rupture, et ne cède qu’en cas «d’ inexécution des obligations contractuelles » (CA Paris, 19 janv. 2001 : RTD com. 2001, p. 360, obs. Mestre) ou de « force majeure ».

Relation faite par la Jurisprudence  entre durée des relations et préavis raisonnable
CA Versailles, 27 avril 2000 (RJDA 9-10/00, n° 834) durée 4 ans préavis 6 mois
CA Nîmes, 24 janvier 2002 (Inédit) durée 15 ans préavis 6 mois
CA Paris, 6 février 1997 Juris-Data n 1997-020799 durée 8 ans préavis 1 an
CA Paris, 3 décembre 1999 (BRDA 6/00, n° 13) durée 15 ans préavis 18 mois
Trib. Com Roubaix-Tourcoing, 26 novembre 1998 (Lettre Distrib. 03/1999, p. 1 durée 11 ans préavis 2 ans
CA Paris, 25e Ch. A, 11 juillet 2005 durée moins de 3 ans préavis 2 mois
CA Paris, 25e Ch. A, 25 juin 2004 durée 30 ans préavis 7 mois
CA Lyon, 3e Ch., 10 novembre 2005 (délai contractuel) 37 ans 2 ans

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Droit de clore un bien immobilier

Tout propriétaire a la possibilité de clore son bien. Ce principe est affirmé à l’article 647 du Code Civil.

Il est même vivement conseillé aux propriétaires de fonds contigus de le faire et le cas échéant de faire borner leur propriétés afin d’éviter tout conflit de voisinage lié à leur délimitation.

Toutefois ce droit ne doit pas être exercé de façon abusive et respecter les règles posées en la matière. Voir Abus du droit de clore un bien immobilier et notre article sur la Privation anormale de vue sur le paysage dûe à des plantations .

Règles relatives aux clôtures séparatives en ville

Dans les villes et les faubourgs, le propriétaire d’un fonds peut contraindre son voisin à contribuer à construire ou réparer la clôture séparant leurs propriétés. Ce principe fait l’objet l’article 663 du Code Civil.

La hauteur de ladite clôture est fixée par des règlements ou usages.

Toutefois, à défaut de règlements ou d’usages, le mur de séparation doit mesurer au minimum 3 mètres 20 dans les villes de 50 000 habitants et plus, et 2 mètres 60 dans les autres.

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Reproduction ou diffusion d’image d’une personne

Par principe, celui qui entend reproduire et/ou diffuser l’image d’une personne photographiée doit, avant toute utilisation, s’assurer du consentement de cette personne. (voir Droit à l’image et sa défense)

Cette règle est d’application stricte si la photographie a été prise dans la sphère privée et la protection du droit à l’image se confond alors avec celle du respect de la vie privée.

Si la photographie a été prise hors du cadre privé (dans un endroit public ou dans la sphère professionnelle), le consentement de la personne photographiée reste la règle.

Portée du consentement sur la diffusion d’image

Le consentement donné par l’intéressé sur la diffusion de son image doit être interprété de façon restrictive.

Ainsi, constitue une atteinte à la vie privée la publication de photographies ne respectant pas la finalité visée dans l’autorisation donnée par l’intéressé. Cass. Civ. 1ère, 30 mai 2000 (JCP 2001.II.10524, note Montels)

Exception à l’exigence du consentement

Il existe toutefois des exceptions, en particulier lorsque le cliché litigieux dont la reproduction est dénoncée n’est pas sorti du contexte dans lequel il a été réalisé, qu’il ne porte pas atteinte à la dignité de la personne photographiée et qu’il sert à illustrer une information ou une étude d’intérêt général.

Toutefois, la Cour de cassation a récemment estimé que, même dans ce cas, la reproduction de la photographie d’une personne parfaitement identifiable, sans son consentement, n’est licite qu’à la condition qu’elle soit nécessaire à l’information (arrêt de la 1ère chambre civile de la Cour de Cassation du 14 juin 2007).

En l’espèce, deux enfants gravement handicapés avaient participé à une émission de télévision qui avait pour objet de sensibiliser le public au financement de la recherche thérapeutique sur les pathologies concernées.

Au cours de l’émission, une photographie des deux mineurs, les représentant en gros plan, a été prise sans leur accord ni celui de leur représentant légal et reproduite dans un manuel scolaire.

La Cour de Cassation a cassé et annulé l’arrêt rendu par la Cour d’appel qui avait estimé que l’autorisation n’était pas nécessaire, aux motifs que « d’une part, la publication du droit à l’image dont s’agit, utilisée dans une perspective différente de celle pour laquelle elle avait été réalisée, exigeait le consentement spécial des intéressés, et, d’autre part, que l’illustration d’une étude d’intérêt général, qui dispense d’un tel consentement, n’implique pas nécessairement que les personnes représentées soient identifiables » .

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Lorsqu’une retenue de garantie est prévue dans un marché privé, la loi n°71-584 du 16 juillet 1971 qui réglemente les retenues de garantie en matière de marché de travaux privé prévoit qu’elle ne doit pas être pratiquée dès lors que l’entrepreneur fournit pour un montant égal une caution personnelle et solidaire émanant d’un établissement financier agréé.

La fourniture de cette caution, impose donc au maître de l’ouvrage de payer à l’entreprise l’intégralité des travaux au fur et à mesure de leur avancement.

Cette caution doit être donnée pour un montant égal à celui de la retenue de garantie qu’elle remplace et son objet est identique (voir retenue de garantie ). Elle couvre donc les défauts correspondant à la garantie de parfait achèvement dès lors que l’entreprise n’y aurait pas remédié pendant la période de garantie (un an après réception).

Mais attention, pour pouvoir exercer un recours valable contre l’établissement ayant délivré la caution, le maître d’ouvrage doit lui notifier avant la fin du délai d’un an de cette garantie son opposition motivée.

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Notion de concubinage

Le concubinage ou union libre est selon l’article 515-8 du code civil une union de fait, caractérisée par une vie commune présentant un caractère de stabilité et de continuité, entre deux personnes, de sexe différent ou de même sexe, qui vivent en couple.

Le concubinage se caractérise donc par le caractère stable et continu de la relation mais sans minimum de durée.

La loi envisage à ce titre aussi bien les unions homosexuelles.

On ne distingue à ce titre que les concubinages simples et ceux qui sont adultérins c’est à dire ceux dans lesquels un ou chacun des concubins est lui même marié par ailleurs.

Preuve du concubinage

Les concubins ont la possibilité d’établir le caractère stable et continu de leur relations par tout moyen (adresse commune, facture commune d’Edf ou de téléphone, témoignages…).

Dans leurs rapports avec divers organismes qui leur consentent des avantages, ils peuvent produire une certificat de concubinage établi par certaines mairie ou même une attestation sur l’honneur.

Certificat de concubinage

Le certificat de concubinage est un document établi par certaines mairies pour permettre à des concubins de justifier de leur vie commune. Ce document n’a pas valeur certaine mais facilite les contacts avec les organismes susceptibles de leur consentir des avantages.

Effets du concubinage

La simple union de fait non assortie de PACS n’entraine entre les concubins aucune obligation de contribution ou d’entretien analogue à celles du mariage mais produit à l’égard des tiers divers effets juridiques dès lors qu’elle est reconnue.

Vis à vis de la Sécurité sociale: bénéfice de l’assurance maladie et maternité pour le concubin à charge. Mais pour les Prestations familiales, ce sont les ressources des deux parents concubins qui sont pris en compte.

Vis à vis du fisc, les biens des deux concubins sont pris en compte au titre de l’ISF mais chacun est imposé séparément au titre de l’impôt sur le revenu à moins qu’ils aient concul un PACS.

La jurisprudence reconnait au concubin survivant la posibilité d’être indémnisé en cas de décès accidentel de son concubin, y compris dans le cas d’un concubinage adultérin.

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Sous cette thématique vous trouverez ici les thèmes suivants:

 

Création et reprise d’Entreprise

Sociétés

Fonds de commerce

Ingénierie contractuelle

Questions financières et fiscales

Production et maintenance

Externalisation et sous-traitance

Qualité et contrôle de la qualité

Propriété industrielle

Transports

Intermédiation dans les affaires

Concurrence déloyale

Consommation et problèmes de consommateurs

Entreprises en difficulté  Procédures collectives

Gestion du contractant en difficulté

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Paiement des charges locatives

Les charges locatives récupérables sont traitées comme un accessoire du loyer principal.

Le contrat de location peut prévoir que ces font l’objet de provisions payables tout au long de l’année.

Dans un tel cas, le propriétaire est tenu d’informer son locataire au moins une fois par an du montant des charges réelles qu’il a supporté pour le compte de ce dernier.

Exigibilité des charges locatives

Le bail peut prévoir

– soit que les charges sont exigibles une fois par an.

– soit qu’une provision pour charges doit être versée mensuellement ou trimestriellement.

Le montant des charges locatives ne peut pas être fixé forfaitairement, c’est à dire qu’il n’est pas possible de prévoir dans l’acte de location un loyer toutes charges comprises.

Le montant des provisions demandée doit être fixé en considération des montant arrêtés lors de la précédente régularisation et, lorsque l’immeuble est soumis au statut de la copropriété ou lorsque le bailleur est une personne morale, du budget prévisionnel.

Le non paiement des charges ou de la provision pour charges dans les conditions du bail est sanctionné dans les même conditions et selon la même procédure que le non-paiement du loyer (Résiliation du bail).

Régularisation des charges locatives

Lorsque les charges sont payées par provision, le bailleur est tenu de procéder au moins une fois par an à une régularisation annuelle pour que les versements du locataire soient ajustés aux dépenses réelles.

Un mois avant la régularisation, le bailleur communique au locataire :
– le décompte par nature des charges en précisant le cas échéant les consommations imputables au locataire,

– dans les immeubles collectifs, la manière dont sont réparties les charges entre locataires.

Durant un mois à compter de l’envoi de ce décompte, le bailleur doit à la disposition du locataire les pièces justificatives de ces charges (factures, relevés de consommations, état des charges locatives de copropriété, contrats etc.)

En tout état de cause la régularisation des charges peut être réclamée aussi bien par le propriétaire que par le locataire pendant 5 ans.

Lorsque le montant des provisions versées est inférieur à celui des charges réelles, le propriétaire peut réclamer l’excédent et ajuster le montant des provisions de l’année à venir.

Si le montant des provisions excède celui des charges réelles, le locataire est en droit d’exiger le remboursement immédiat du trop versé.

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Pour pouvoir prétendre au traitement de sa situation de surendettement par la Commission de surendettement, le débiteur être et avoir été de bonne foi tant vis à vis de ses créanciers que vis à vis de la commission.

Cette bonne foi s’apprécie au moment où le débiteur engage la procédure mais au vu des éléments disponibles au jour où la commission statue.

Appréciation du comportement du débiteur lors de l’endettement

Mauvaise foi lors de l’endettement

Comportement lors de la procédure

Déclaration par un particulier de sa situation de surendettement

 

Appréciation du comportement du débiteur lors de l’endettement

Le seul fait de l’endettement excessif ou de la multiplicité des engagements pris n’est pas en soit une preuve de sa mauvaise foi.

L’appréciation de la bonne foi ou de la mauvaise foi du débiteur est effectuée au regard du comportement actif, volontaire et conscient de ce dernier quant à la constitution de son endettement étant rappelé qu’en Droit français la bonne foi est toujours présumée (article 2268 du code civil).

C’est donc au créancier qui allègue la mauvaise foi de la démontrer.

Le juge de l’exécution appelé à résoudre une difficulté juridique lors de la procédure, ne peut soulever d’office, et de sa propre initiative la mauvaise foi du débiteur.

Exemples de bonne foi reconnue

Après un comportement fautif l’ayant placé dans une situation de surendettement le débiteur avait fait de réels efforts pour réduire son endettement.

Les débiteurs avaient contracté de nouveaux emprunts pour rembourser les dettes passées et étaient devenus prisonniers d’une spirale d’endettement.

Mauvaise foi lors de l’endettement

La mauvaise foi résulte généralement d’une volonté délibérée du débiteur de se placer dans une situation de surendettement ou d’un comportement empreint de légèreté.

La mauvaise foi d’un débiteur a été considérée comme manifeste dès lors qu’il était établi qu’il avait volontairement caché sa situation pour contracter de nouveaux prêts.

De même,  le caractère somptuaire de certaines dépenses a été retenu comme une expression de sa mauvaise foi.

Comportement lors de la procédure

Le débiteur doit avoir un comportement honnête et claire et ne rien dissimuler de sa situation à la commission lors du dépôt de son dossier de surendettement.

S’il fait de fausses déclarations ou remet des documents tronqués ou inexacts afin de tromper la commission sur sa situation, il encourt la déchéance procédurale.

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Notion de bail mixte

Le bail mixte est un contrat par lequel un propriétaire (le bailleur) loue à un tiers (le preneur) un bien immobilier dont une partie est destinée à l’habitation du locataire et l’autre partie utilisée pour l’exercice de sa profession.

Ce type de bail est régi par la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 (Loi Mermaz).

Conditions de forme du bail mixte

Le bail mixte doit obligatoirement être établi par écrit. Certaines mentions sont obligatoires telles que :
– la date de prise d’effet du bail,
– la durée du bail,
– la description des locaux, des équipements et accessoires de l’immeuble,
– le montant des loyers et les modalités de paiement,
– les règles de révision éventuelle,
– le montant du dépôt de garantie s’il est prévu.

Seul le preneur peut obtenir l’annulation du bail qui ne respecterait pas ces dispositions.

Durée du bail mixte

La durée minimale du bail est de :

– 3 ans lorsque le propriétaire est une personne physique,
– 6 ans lorsque le propriétaire est une personne morale.

Toutefois la durée du bail peut être inférieure à 3 ans sans être inférieure à un an, lorsque le bailleur est une personne physique, une indivision ou une société civile constituée entre parents, et qu’un événement précis justifie qu’il ait à reprendre le local pour des raisons professionnelles ou familiales.

Renouvellement du bail mixte

Le preneur bénéficie du droit au renouvellement de son bail (pour une nouvelle durée de 3 ou 6 ans). Le bailleur ne peut s’opposer au renouvellement que dans 3 situations :

– s’il justifie d’un motif légitime et sérieux : par exemple en cas d’inexécution par le locataire de l’une des obligations qui lui incombent.
– en cas de vente du logement. Le locataire bénéficie, dans ce cas, d’un droit de préemption (sauf en cas de vente entre parents jusqu’au 3ème degré inclus).
– en cas de reprise par le propriétaire, son conjoint, son concubin, ses ascendants, descendants ou par ceux de son conjoint ou concubin.

Dans de telles situations, le bailleur doit notifier au preneur son congé par lettre recommandée avec AR ou par acte d’huissier  6 mois au moins avant le terme du bail.

Résiliation du bail mixte

Le locataire peut résilier le bail à tout moment. Il doit avertir le bailleur 3 mois avant, ou un mois avant, pour raisons professionnelles (transfert d’activité, cessation d’activité…).

Le congé doit être signifié au bailleur par lettre recommandée avec accusé de réception ou par acte d’huissier.

Le bail est résilié de plein droit si une clause de résolution le prévoit expressément. Cette dernière joue un mois après un commandement demeuré infructueux.

Commentaires et précisions

Affectation du local : Comme dans le cas d’un bail professionnel, il importe de vérifier qu’une activité professionnelle est possible dans les locaux loués tant au niveau administratif qu’à celui de la copropriété.(voir les commentaires et précisions sous bail professionnel)

Transmission et sous-location : Il n’est possible de transmettre ou de sous-louer un bail mixte qu’avec l’accord exprès et écrit du propriétaire.

 

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Question posée

Mes parents m’ont fait une avance sur héritage en 197x,de 150 000 francs pour l’achat d’un appartement, mon père est décédé en 198x. Maman est décédée en xxx 2008.

Une de mes sœurs me réclame le montant de cette somme (chose que je comprends), mais de plus, elle demande la réévaluation actuelle du prix de mon appartement! En a t-elle le droit?

Que dit la loi à ce sujet? Et puis-je m’y opposer et comment?

 

Réponse donnée

Il résulte de l’article 860-1 du Code civil que lorsqu’une somme d’argent a été donnée par avance sur un héritage, son rapport à la succession est en principe égal au montant donné. Toutefois, si cette somme d’argent a servi à acquérir un bien, le rapport est dû de la valeur de ce bien.

Si la somme de 150 000 francs qui vous a été donnée en 197x a servi pour partie à l’achat de votre appartement, il faut donc établir la part de cette somme donnée dans le prix d’achat, puis appliquer ce pourcentage à la valeur actuelle du bien immobilier, c’est ce qui établira ce qui doit être rapporté.

Toutefois, le rapport à succession n’est exigé que si le montant ainsi réévalué de cette donation excède votre part successorale.

En outre, le rapport ne signifie pas que vous devrez rembourser l’intégralité de la donation mais simplement qu’elle doit entrer dans la masse à partager entre tous les co-héritiers.

En réalité, le fait de savoir si vous aurez finalement quelque chose à payer à vos co-héritiers dépendra de la valeur des autres biens de la succession.

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Question posée

Je loue, depuis septembre 1991, un appartement que j’ai obtenu par le 1% patronal et qui est détenu par une compagnie d’assurances. Les loyers sont réévalué annuellement selon l’indice.

Mon bail venant à expiration, le propriétaire, estimant mon loyer sous-évalué me demande un loyer en augmentation de 20,75% sur 6 ans. Est-ce normal ?

Mon employeur a versé somme pour l’attribution de ce logement contrairement aux autres locataires qui l’ont obtenu autrement. A quoi sert cette somme ?

Réponse donnée

Il existe un principe de fixité des loyers. Néanmoins, le prix du loyer peut être modifié s’il apparaît qu’il a été manifestement sous-évalué. Le loyer peut dès lors être réévalué.

Le bailleur doit alors faire une proposition au locataire. Cette proposition est notifiée au locataire au moins six mois avant l’échéance du terme et elle comprend notamment une liste de références ayant permis de déterminer le prix du nouveau loyer.

En cas de désaccord, il est possible de saisir une commission de conciliation, voire même un juge afin qu’il fixe le prix du nouveau loyer.

A priori, dans votre cas, une telle augmentation semble excessive. De plus, votre propriétaire ne peut plus vous donner congé pour la même échéance car il vous a proposé un renouvellement du bail avec réévaluation du loyer.

Si vous n’arrivez pas à vous entendre avec votre propriétaire pour fixer le prix du nouveau loyer, il faut donc que celui-ci saisisse la commission de conciliation.

Quant à la somme versée par votre employeur, je ne dispose pas de tous les éléments pour pouvoir répondre à votre question. Mais d’après moi, il peut s’agir d’une somme destinée à financer un dépôt de garantie ou d’une caution.

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La retenue de garantie est un pourcentage du prix que le client d’une entreprise prévoit contractuellement de se réserver postérieurement à la  fourniture des travaux, produits ou services objet du contrat lorsque cette fourniture est assortie de garanties que l’entreprise devra assurer durant une période définie destinée à couvrir les travaux de reprises des imperfections et menus défauts qui seront éventuellement constatés lorsque l’ouvrage sera achevé.

La retenue de garantie est couramment pratiquée depuis longtemps dans les contrats d’entreprise de façon à inciter l’entreprise à réparer les défauts de sa prestation.

Dans le domaine du bâtiment, cette pratique a été un temps détournée de sa finalité par des donneurs d’ordre peu scrupuleux qui se constituaient ainsi de la trésorerie aux dépens des entreprises travaillant pour eux. Ces abus ont incité le législateur à intervenir.

C’est ainsi que la loi 71-584 du 16 juillet 1971 a défini un ensemble de dispositions d’ordre public sur les retenues de garantie en matière de marchés de travaux.

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Un bail commercial qui s’est poursuivi par tacite reconduction devient un bail à une durée indéterminée.

A ce titre le bailleur peut reprendre ses locaux avec un simple préavis mais sous réserve d’exercer ce droit dans les conditions du statut de la propriété commerciale.

Etude de cas:

Une société commerciale a loué des locaux lui appartenant à un commerçant, Monsieur NET, aux termes d’un bail commercial entré en vigueur le 1er avril 1991. Durant le premier trimestre 2000, le bailleur décide de résilier le bail commercial consenti à M. NET pour installer, à la fin de l’année, une nouvelle agence commerciale dans les locaux loués. Peut-il légalement procéder à une telle résiliation?

Rappel des principes:

En droit français, seuls les contrats à durée indéterminée peuvent, sauf inexécution contractuelle, être librement résiliés à l’initiative d’une des parties, sous réserve pour cette dernière de ne pas abuser de ce droit c’est à dire, notamment, de ne pas rompre brusquement le contrat ou, pour le dire autrement, de respecter un délai de préavis raisonnable.

Or un bail commercial est un contrat à durée déterminée. Il est, en principe, conclu pour une durée de neuf ans (le statut des baux commerciaux prévoyant cependant la faculté de le résilier, pour le locataire, tous les trois ans ou à tout moment pour prendre sa retraite et, pour le bailleur, en vue d’effectuer certains travaux immobiliers).

Dans ces conditions, le bailleur ne peut résilier le bail commercial, pour y installer tout ou partie de sa propre activité, avant l’expiration du délai de neuf ans. En l’espèce, il est donc évident que le bailleur n’aurait pu résilier le bail commercial consenti à M. NET pour reprendre, sur le fondement invoqué, les locaux loués avant le 31 mars 2000.

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Lawperationnel.com est un site à caractère juridique et contractuel qui s’est imposé sur le net de langue française depuis 1999 auprès des entreprises et des particuliers.

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Groupes de pages les plus fréquentées

Formules de Partenariat

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Gestion des contrats tacitement reconductibles pour le consommateur

Le consommateur est amené à conclure avec divers professionnels de nombreux contrats à durée déterminée et comportant une clause de reconduction tacite (ex : téléphonie, assurances, abonnements divers…).

La clause de reconduction tacite entraîne le renouvellement automatique du contrat lorsque celui-ci est arrivé à son terme, si le consommateur n’a pas fait préalablement connaître son intention de mettre fin au contrat.

Il est donc indispensable, pour celui qui ne souhaite pas que son contrat fasse l’objet d’une reconduction tacite à l’arrivée du terme fixé initialement, d’écrire au professionnel cocontractant afin de lui faire part de sa volonté de résilier le contrat.

Toutefois, il est souvent très difficile pour le consommateur de réussir à respecter les différentes dates butoir, compte tenu des multiples engagements et abonnements à reconduction tacite qu’il contracte et de l’ingéniosité de ses contractants professionnels.

Protection générale du consommateur

C’est pourquoi le législateur a introduit dans notre droit des mesures de protection du consommateur par une loi du 28 janvier 2005 dite « Loi Chatel ».

Cette loi impose au professionnel prestataire de services d’informer le consommateur par écrit, « au plus tôt trois mois et au plus tard un mois avant le terme de la période autorisant le rejet de la reconduction, de la possibilité de ne pas reconduire le contrat qu’il a conclu avec une clause de reconduction tacite. »

Si le professionnel ne respecte pas ces modalités, le consommateur est désormais autorisé à mettre un terme au contrat à tout moment à compter de la date de reconduction, et ce gratuitement, c’est-à-dire sans pénalité.

Cas particulier des contrats d’assurance

La loi « Chatel » a introduit en outre des dispositions spécifiques relatives aux contrats d’assurance couvrant les personnes physiques en dehors de leurs activités professionnelles.

Dans ce cas, la date limite d’exercice par l’assuré de son droit à dénonciation du contrat doit être rappelée avec chaque avis d’échéance annuelle de prime ou de cotisation.

Si l’assureur ne respecte pas ce délai et que l’avis est adressé moins de 15 jours avant la date d’échéance ou bien postérieurement à cette date, l’assuré doit être informé avec cet avis qu’il dispose d’un délai de 20 jours pour dénoncer la reconduction du contrat.

Si cette information n’est pas portée à la connaissance de l’assuré conformément aux dispositions légales, l’assuré a la possibilité de mettre un terme au contrat à tout moment à compter de la date de reconduction.

Il doit le faire par lettre recommandée.

La résiliation prend alors effet le lendemain de la date figurant sur le cachet de la poste.

En tout état de cause, le professionnel quel qu’il soit (y compris l’assureur) ne peut prétendre qu’au paiement des sommes correspondant à l’exécution du contrat tacitement renouvelé jusqu’à la date de résiliation de celui-ci.

En revanche, le professionnel ne pourra prétendre au paiement de sommes correspondant à la période postérieure à la date de résiliation. De même, il devra procéder au remboursement des avances qu’il aurait pu percevoir pour cette même période, et ce dans un délai de trente jours à compter de la date de résiliation.

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Le bénéficiaire du marchandage

L’utilisateur de main-d’œuvre qui, sous couvert de prétendus contrats de sous-traitance, a, dans les faits, pris part à des opérations illicites de fourniture de main-d’œuvre est considéré comme coauteur du marchandage.

Le délit ne pourra être constitué que si le contrat de sous-traitance ne présente pas les caractères d’un contrat d’entreprise.

Requalification d’un contrat d’entreprise

Cela a été notamment jugé dans des cas où:

– le personnel sous-traité travaillait exclusivement pour le même client depuis plusieurs années;

– le personnel sous-traité recevait ses instructions de l’encadrement du client;

– le personnel exécutait la totalité de sa mission dans les locaux du client et était soumis à des horaires identiques à ceux du personnel du client;

– le client contrôlait lui-même le suivi, définissait les tâches et les lieux d’exécution;

– le client fournissait les matériaux, les pièces de rechange etc…

– le client mettait à disposition son outillage, ses véhicules, des locaux lui appartenant, ses documents etc…

– la rémunération du sous-traitant était calculée au temps passé par son personne.

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Vous êtes un particulier et avez un problème ou des questions concernant l’existence d’un bail professionnel, le cabinet d’avocats Schaeffer peut vous conseiller, vous assister et vous défendre si nécessaire.

Vous êtes un professionnel et votre responsabilité est mise en cause au titre d’un bail professionnel, le cabinet d’avocats SCHAEFFER peut  répondre à vos interrogations et éventuellement vous assister et vous défendre dans le cadre de cette mise en cause.

Avocat – Notion de bail professionnel

Contrat par lequel un propriétaire (le bailleur) loue à un tiers (le preneur) un bien immobilier affecté à l’exercice exclusif d’une activité :

  • non commerciale (professions libérales ou assimilées, association …)
  • ou, artisanale lorsqu’il n’existe pas de fond artisanal

Avocat bail professionnel – Réglementation des baux professionnels

Le bail professionnel est partiellement réglementé par la loi n° 86-1290 du 23 décembre 1986.

La plupart des règles qui lui sont applicables restent néanmoins déterminées par les articles 1713 et suivants du code civil.

Avocat bail professionnel – Conditions de forme et de durée

Le bail professionnel doit être écrit et sa durée être au moins égale à 6 ans. Les baux de plus de 12 ans doivent être établis par un notaire.

Le locataire peut à tout moment notifier au bailleur, par lettre recommandée avec AR ou par acte d’huissier, son intention de quitter les locaux en respectant un délai de préavis de 6 mois.

Le bailleur pour sa part est tenu pour toute la durée du bail mais peut en refuser le renouvellement par notification (lettre recommandée avec AR, ou exploit d’huissier) adressée au locataire au moins 6 mois avant la fin du bail.

Le cabinet d’avocats Schaeffer vous accompagne dans toutes vos démarches afin de faciliter au mieux le respect et la mise en œuvre du bail professionnel.

Avocat bail professionnel – Loyer et dépôt de garantie

Le loyer est déterminé librement par les parties lors de la conclusion du bail. Ce loyer peut être convenu fixe mais est généralement indexé sur l’indice du coût de la construction.

Le dépôt de garantie peut également être fixé librement par les parties. Toutefois, en cas de litige, les tribunaux se réfèrent aux usages qui limitent le montant du dépôt à 2 mois de loyer. En cas de litige concernant le loyer ou le dépôt de garantie, le cabinet d’avocats Schaeffer  peut vous conseiller, vous assister et vous défendre .

Avocat bail professionnel – Sous location et cession

Le locataire a le droit de sous-louer ou de céder librement son bail si cette faculté ne lui est pas interdite par une clause du bail. Le cabinet d’avocats Schaeffer vous accompagne et vous guide dans la rédaction d’une telle clause.

Avocat bail professionnel – Application du statut des baux commerciaux aux locations professionnelles

1) Dans le cas d’activités non commerciales ou artisanales les parties peuvent, lorsqu’elles en sont d’accord, placer volontairement leur bail sous le régime des baux commerciaux pour autant:

  • qu’un autre bail ne leur soit pas imposé par un texte particulier,
  • que le propriétaire exprime sans équivoque, dans le bail, son intention de le placer sous le statut des baux commerciaux et renoncer à exiger de son locataire qu’il remplisse les conditions normalement requises.

2) Pour certaines activités non commerciales, le statut des baux commerciaux peut être imposé par la loi alors même que les parties ont initialement conclu un bail strictement professionnel (exemple enseignement ouvert au public, auto-école).

Avocat bail professionnel – Commentaires et précisions

Affectation du local : Avant de conclure un bail professionnel (idem pour un bail mixte), il est important de vérifier auprès de la mairie (ou préfecture pour Paris), que le local est bien affecté administrativement à l’exploitation d’une activité professionnelle. Il convient également de vérifier l’affectation du bail par rapport au règlement de copropriété. .

Dans l’hypothèse, où le règlement de copropriété interdirait l’exercice de l’activité professionnelle, il est possible de demander une autorisation d’exercer cette activité à l’assemblée générale des copropriétaires.

En cas de refus abusif de l’autorisation par l’assemblée générale des copropriétaires le tribunal d’instance peut être saisi.

Le cabinet d’avocats Schaeffer s’engage à effectuer toutes les vérifications relatives à l’affectation du local et à procéder, en cas d’interdiction, à toutes les démarches permettant l’autorisation d’exercer une activité commerciale .

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Le vendeur aux termes des articles L 211-4 et suivants du code de la consommation est tenu de livrer un bien conforme au contrat et répond des défauts de conformité existant lors de la délivrance.
Ainsi, tout acheteur non professionnel qui acquiert à un professionnel un bien meuble corporel entre dans le champ d’application de ce texte.

Tout acheteur de meubles de cuisine, de salle de bains, de salon et salle à manger peut demander l’application de ce texte si dans les six mois suivant l’achat venait à apparaître des problèmes sur les meubles achetés. Cette action peut être menée en justice pendant deux ans suivant la délivrance du bien meuble.
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Ce texte s’applique également à tout le matériel technique, informatique, hi-fi, électroménager …etc
Le cabinet d’avocats SCHAEFFER pourrait alors vous aider dans vos démarches pour faire valoir vos droits, c’est-à-dire, pour obtenir la résolution de la vente ou faire prendre en charge les réparations par le vendeur.

Dans l’hypothèse de l’achat d’un véhicule (Voiture, Bateau, Motos) à un professionnel, si à la suite de l’achat des réparations devaient être réalisées dans les 2 ans de la délivrance de la voiture, le cabinet d’avocats SCHAEFFER pourrait alors vous aider à faire prendre charge ces réparations par le vendeur ou à demander la résolution de la vente et le remboursement du prix de la voiture.

Le cabinet d’avocats SCHAEFFER pourra également vous aider dans vos démarches pour vous faire rembourser ou prendre en charge les réparations dans l’hypothèse où vous achetez du matériel pour votre activité professionnelle sans être spécialisé dans le domaine d’acquisition.

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CGdS du 11 janvier 2011

 

 

Le service « Conseil juridique » de Lawperationnel (le »Service ») est un service de soumission de questions juridiques en ligne organisé par

Acmage sarl
8, rue Jules-Edouard Voisembert
92130, Issy les Moulineaux

 

1) Acceptation des conditions générales du Service

L’acceptation des présentes conditions (« les Conditions ») est le préalable nécessaire à l’utilisation du Service.

Attention, l’utilisateur du Service (« Utilisateur ») est réputé avoir accepté ces conditions générales du simple d’avoir utilisé le formulaire du Service (« le Formulaire »).

2) Fonctionnement du Service

L’Utilisateur utilise le Formulaire pour soumettre en ligne un ou des problèmes et questions juridiques de Droit Français .

Il fournit nécessairement son adresse e-mail, le nom ou pseudo et le  numéro de téléphone auxquels il souhaite pouvoir être joint (les « Coordonnées ») et énonce son ou ses problèmes et questions et leur contexte (le « Message »).

Ce Message est immédiatement transmis au partenaire juridique assurant la ventilation des Messages vers les avocats et conseillers juridiques susceptibles de les traiter.

Lorsqu’un avocat ou un conseiller contacté décide de traiter un Message, la 1ère prise de contact avec l’Utilisateur (réponse de principe ou demande de clarifications) intervient normalement dans les 24 heures ouvrées.

 

3) Identification de l’Utilisateur et non utilisation de cookies

L’Utilisateur n’est en aucune façon tenu d’indiquer dans le Formulaire ses nom et prénom ni les nom et adresse de sa société. Il lui suffit  de mentionner un pseudo à sa convenance.

Il est toutefois précisé que l’avocat ou conseiller extérieur vers lequel il serait renvoyé par le Service peut être appelé à lui demander ces précisions pour des raisons de déontologie. Il est bien précisé que dans ce cas Acmage n’a aucun moyen ni raison d’avoir connaissance de ces informations

Par ailleurs, Acmage garantit que le Service n’utilise pas de cookies ni d’aucun autre moyen intrusif pour identifier l’ordinateur de l’Utilisateur.

4) Gratuité du Service

Le Service est gratuit pour l’Utilisateur.

Les contacts pris et les 1ères informations juridiques fournies à l’occasion des Messages le sont de ce fait sans engagement de la part de l’Utilisateur.

En contrepartie de cette gratuité et du fait que le traitement des Messages ne peut être assuré que par des personnes étrangères à Acmage, ni le Service ni le fait que des Messages aient été soumis n’impliquent de la part d’Acmage ou des avocats ou conseillers juridiques correspondants d’Acmage une obligation de réponse.

5) Nature des réponses

Qu’elles soient fournies par des avocats ou des conseillers juridiques, les réponses fournies dans le cadre du Service sont de simples informations de principe et en aucune façon des avis, consultations ou conseils juridiques.

Acmage attire l’attention de l’Utilisateur et celui ci, en soumettant son Message reconnait qu’il est conscient qu’une information juridique telle que celles qui peuvent être données gratuitement dans le cadre du Service ne peut par nature être ni exhaustive ni la seule réponse envisageable aux problèmes et/ou questions posées et ne le dispense en aucune façon d’avoir à obtenir l’avis autorisé d’un avocat formulé à l’issue d’une consultation.

 

6) Exclusion de responsabilité

Acmage n’est en aucune façon responsable de l’absence de réponse à un Message soumis ni de la qualité ou du bien fondé des réponses qui y seraient données.

Les auteurs des réponses gratuites, quelque soit leur qualité ne peuvent en aucune façon être responsables des conséquences directes ou indirectes de leur utilisation.

 

7) Droit et Litiges

Les présentes conditions générales sont soumises au Droit français. Tout différent entre Acmage et un Utilisateur à l’occasion de l’utilisation du Service ou de ses conséquences sont de la compétence exclusive des Tribunaux de Nanterre.

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Vous remplacez votre téléphone mobile. Le vendeur vous propose de souscrire une assurance peu coûteuse contre le vol, le bris et la casse de l’appareil et de sa puce. Ne la souscrivez pas les yeux fermés. Vous risquez de vous placer vous-même sans le savoir dans un petit piège indolore mais finalement très coûteux. Celui des assurances furtives à vocation fictive.

De quoi s’agit-il ? d’assurances destinées à couvrir un risque de courte durée (deux ans environ, durée de vie moyenne d’un portable) que le souscripteur s’engage à payer sans limitation de durée, y compris lorsque le risque n’existe plus, jusqu’à ce qu’elles soient dénoncées par lettre recommandée.

Il s’agit d’assurances furtives dont les primes n’excèdent généralement pas 15 à 20 euros par trimestre. Ces primes font donc l’objet de prélèvements légers qui passent généralement inaperçus dans les relevés bancaires d’autant que le nom de l’organisme qui prélève est court et peu explicite.

Rien d’autre ne vous rappelle leur présence, les assureurs ayant pris la précaution de faire des polices à durée trimestrielle renouvelables par tacite reconduction sans rappel de leur existence.

Leur vocation à être fictive résulte des faits suivants :

– elles sont autonomes du fournisseur qui vous invite à les souscrire,

– celui-ci n’est pas sensé les informer de vos changements de mobile ni de la fin de votre abonnement

– elles continuent à courir alors même que le portable ne sert plus et a été placé dans un autre appareil, voire même dans un autre encore et tant que vous n’avez pas découvert qu’elles continuent de vous saigner régulièrement ni notifié votre intention d’y renoncer.

 

Entre temps, bien entendu, vous ne connaissez plus les coordonnées de l’assureur. Vous demandez à votre banquier qui effectue le prélèvement. On ne peut vous donner que le numéro de SIRET de l’intéressé, son nom et l’adresse qu’il a indiquée.

Dans le cas que j’ai eu à connaître, ce numéro ne correspondait à aucune entreprise et il n’y avait aucune entreprise de ce nom sur les pages jaunes. La seule solution a donc été de faire opposition au prélèvement de façon a obtenir une réaction de la part du bénéficiaire ce qui s’est produit à l’échéance suivante.

La victime de l’opération a payé dans ce cas en sus des deux années de risque réel bien que négligeable, plus de deux ans de primes pour un risque nul aux quelles se sont ajoutés des frais d’opposition en banque et de dénonciation par lettre recommandée. (Ci-après à titre d’exemple la structure d’une lettre recommandée de résiliation à l’assureur)

Vérifiez donc soigneusement les conditions des assurances de téléphones mobiles, qu’on vous propose. Si leur durée est inférieure à un an, vous risquez d’être confronté à une assurance furtive à vocation fictive.

Vérifiez régulièrement dans vos relevés bancaires s’il n’y a pas des ponctions légères que vous ne vous expliquez plus,

Conservez soigneusement une copie des papiers qu’on vous fait signer même lorsque vous pensez qu’ils n’ont plus d’objet

 

et vous éviterez de semblables ennuis.

Les internautes nous écrivent à ce propos:

Un internaute nous écrit:

Pratiques anormales

j’ai acheté samedi dernier un abonnement de 24 mois pour un tél portable pour mon fils

XX.  l’agence qui m’a vendu ce tél, m’a presque forcé de prendre une assurance, me disant que je devais décider tout de suite, que je ne pourrais pas revenir plus tard ..

je leur ai dit que j’avais déjà des assurances similaires, par ma banque, mon assurance perso, famille … mais rien n’y a fait, ils ont insisté jusqu’à temps que l’on signe pour un contrat à 5 € par mois m’expliquant qu’en cas de vol, je devrais continuer à payer mon abonnement jusqu’au bout et je ne pourrais plus l’utiliser !

je vais résilier ce contrat (j’ai 14 jours) mais je trouve cela abusif.

reçu le 23 avril 2007

 

 

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Le contrat de maintenance industrielle doit tenir compte de multiples contraintes juridiques, légales ou réglementaires.

Une de ces contraintes, mal perçue et délicate à traiter, concerne le risque de qualification pénale de la relation contractuelle entre Donneurs d’ordre et Sous-traitants lorsque le Juge considère qu’il ne s’agit pas d’un vrai contrat de sous-traitance mais d’un prêt de main-d’oeuvre illicite ou une opération de marchandage.

Ces délits sont réprimés par des peines correctionnelles depuis 1982. Depuis cette date, la répression de ce délit n’a cessé de s’aggraver et on constate, depuis 1993, une augmentation sensible du nombre de procès-verbaux dressés à ce titre par l’Inspection du Travail.

Le risque juridique de requalification du contrat de maintenance en fausse sous-traitance ne dépend pas seulement de la rédaction du contrat et il ne suffit pas de faire contrôler sa rédaction par un juriste pour y échapper.

Le Juge répressif va en effet rechercher la véritable nature de la convention liant le Donneur d’ordre au Sous-traitant, non seulement, en étudiant les documents contractuels, mais aussi, en analysant les circonstances de faits dans lesquelles s’effectue la prestation de services au regard d’un certain nombre de critères, positifs et négatifs, sur lesquels il fondra sa décision.

De la cohérence entre les clauses juridiques, les spécifications techniques, les procédures de coordination et de leur respect au niveau de l’exécution, que dépendra la mise en cause personnelle du Directeur de l’établissement industriel et de celui du Sous-traitant ainsi que celle de leurs sociétés respectives.

Le responsable du contrat doit donc prêter une attention particulière éviter tout ce qui pourrait laisser apparaître ou supposer une subordination de l’entreprise intervenant ou une immixtion du Donneur d’ordre dans son organisation. Un examen attentif des spécifications techniques, procédures de coordination et même annexe financière est donc nécessaire. Mais il faut également veiller à ce que le personnel du donneur d’ordres soit régulièrement sensibilisé à ce type de risques.

 

A-J Darmon, Gérant d’ACMAGE,
Société de Conseil en Ingénierie Contractuelle
Article revu en juillet 2006

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Seuls certains contrats sont dotés d’une réglementation impérative sur la procédure de réception (contrats de construction, transports…).

La réglementation des contrats de vente n’impose à l’acquéreur qu’une obligation de prise de livraison (retirement) des marchandises.

Mais, dès lors qu’une vente atteint un certain seuil de complexité il est évident qu’une procédure de réception est à envisager : par exemple si le produit nécessite des essais ou des vérifications techniques préalables à son utilisation…

En outre, la jurisprudence considère que toute acceptation d’un bien, expresse ou clairement déduite des circonstances, même indépendamment d’une procédure prévue par la loi ou le contrat, vaut réception. Celle-ci produit alors ses effets, et particulièrement l’impossibilité pour l’acquéreur d’invoquer la non-conformité du produit.

Les parties ont donc tout intérêt à connaître l’existence de la notion de réception et l’importance de ses effets pour ne pas être prises de court.

Le mieux consiste à prévoir contractuellement le déroulement de la procédure de réception pour en contrôler au maximum les conséquences.

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L’appropriation du savoir-faire pose un problème en lui-même, il doit être collecté, formalisé, protégé.

Par le secret et par les clauses insérées dans les contrats les connaissances techniques propres à chaque entreprise sont protégées. L’effet dissuasif sur les pilleurs de savoir-faire ne sera pas total mais ces mesures préventives afin de protéger le « know-how » d’une entreprise peuvent s’avérer efficaces.

Le détournement de clientèle est par exemple constitué par le démarchage de clientèle au moyen d’un fichier d’adresses détourné. Un ancien salarié qui, ayant créé sa propre société, décide d’envoyer une lettre circulaire à la clientèle de son ancienne entreprise. Il ne sera pas jugé coupable de concurrence déloyale, à condition que cette lettre circulaire ne comporte ni dénigrement, ni allégations mensongères

En revanche, la même démarche sera considérée comme déloyale si le salarié utilise un fichier de clientèle détournée. La différence entre le salarié qui utilise son carnet d’adresses sur lequel figure la liste des clients de son ancien employeur et celui qui utilise le fichier de l’entreprise n’apparaît pas très clairement.

Le détournement de fichiers est également illicite. Il peut s’agir de fichiers de clients, de fournisseurs ou de personnels. Ainsi, l’ancien salarié d’une entreprise de travail temporaire qui a débauché le personnel de cette entreprise au moyen d’un fichier détourné s’est rendu coupable de concurrence déloyale.

Le démarchage de la clientèle d’un concurrent est punissable dès lors que des moyens déloyaux sont utilisés. Notamment lors de la prospection systématique des clients du concurrent. La clause de non concurrence est une disposition du contrat de travail par laquelle le salarié s’interdit, lors de son départ de l’entreprise, d’exercer une activité professionnelle susceptible de concurrencer celle de son employeur.

Lors du lancement de leur entreprise, les créateurs d’entreprises sont également susceptibles d’être confrontés à l’avenir à des cas de détournement de clientèle. La stipulation de clauses de non concurrence et de confidentialité dans les contrats qu’ils font signer  à leurs collaborateurs permet d’éviter un risque de détournement d’une clientèle.

Une clause de non concurrence est valide si elle remplit les quatre conditions visées ci-dessous, elle sera considérée comme licite. La clause de non concurrence comprend quatre limites : dans le temps, dans l´espace, quant à l´activité professionnelle exercée et relativement à  l’indemnité financière prévue.

La « clause de confidentialité » consiste à ne pas dévoiler les informations et renseignements acquis dans le cadre de l´entreprise par l´exercice du contrat de travail, alors que la « clause de non-concurrence » consiste en la démarche de prospecter une clientèle connue chez son ancien employeur pour son compte.

Les contrats doivent comporter des stipulations particulières, au delà de la sanction du « détournement de clientèle ». La rédaction des contrats de travail soit insister sur l´obligation de loyauté du salarié et sur son devoir de discrétion et de confidentialité – « clause de confidentialité » -.Une « clause pénale » peut prévoir qu´en cas de non-respect par le salarié de ses obligations contractuelles qu’il devra verser des dommages et intérêts à hauteur du préjudice constaté.

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II est de nombreuses situations dans lesquelles un avocat peut vous être d’un réel secours dans votre vie professionnelle de salarié.

Encore faut-il qu’il soit réellement à l’écoute de vos intérêts et que des questions financières ou autres ne soient pas un obstacle à une bonne prise en charge de vos problèmes.

Cas où le recours à un avocat est utile

– Lors de la signature du contrat de travail

pour apprécier ses implications dans votre situation particulière (non concurrence, mobilité, dédit formation etc…) ou vous réserver des droits particuliers (exclusivité, parachute, stock-option, avantages divers etc…)

– Si votre vie en tant que salarié se dégrade

relations difficiles avec la hiérarchie, harcèlementmoral, changement d’affectation, déplacement géographique,  etc…

Si vous craignez d’être l’objet d’un licenciement

Avant de donner votre démission.

– Pour faire le point de vos droits

A l’occasion d’une mise à pied, d’un licenciement.

Si vous pensez que votre employeur se livre aumarchandage, dissimule votre travail ou ne respecte pas des règles à votre préjudicie.

Pour vous préparer à une transaction, être assisté dans des négociations etc…

– A l’occasion d’une procédure judiciaire

Devant les juridictions du Travail, vous n’êtes jamais obligés d’avoir recours à un avocat mais son assistance est souvent utile pour mieux orienter et présenter vos demandes ou votre défense.

Sa présence facilite en effet souvent la recherche de transactions préférables à l’aléa de longs procès.

Quel accord passer avec un avocat?

Il est toujours souhaitable de passer un accord avec votre avocat avant de lui confier votre affaire de façon à savoir quel sera le montant des honoraires et frais que vous aurez à régler.

Les honoraires comportent généralement une partie fixe payable en début et en cours de procédure qui est due quelque soit le résultat obtenu. A cela s’ajoute généralement un honoraire de résultat (de 10 à 20 % selon l’importance de la partie fixe, la difficulté de l’affaire et la réputation de l’avocat).

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Le délit de marchandage, de même que le prêt illicite de main d’oeuvre sont lourdement sanctionnés tant au plan pénal qu’au plan civil.

Sanctions pénales

Les personnes physiques responsables du délit sont passibles d’une amende de 30.000 € et/ou de 2 ans d’emprisonnement. Elles peuvent en outre être interdites d’exercer leur activité pour 2 à 10 ans et le tribunal peut ordonner l’affichage du jugement aux portes de l’entreprise et sa publication dans des journaux.

Les entreprises (personnes morales) peuvent, elles aussi, être poursuivies et sont passibles d’une amende de 150.000 €, de dissolution, d’interdiction d’exercer provisoirement ou même définitivement, de fermeture d’établissements, d’exclusion des marchés publics, de confiscation et d’affichage de la décision aux portes de l’établissement ou de sa publication dans des journaux.

Les personnes pénalement tenues sont aussi bien celui qui met à disposition le personnel (le prêteur) que celui qui bénéficie du prêt illicite de main-d’oeuvre.

Sanctions au plan civil

Le salarié peut demander réparation du préjudice qui lui a été occasionné soit en se portant partie civil devant le juge pénal soit en s’adressant au conseil des prud’hommes.

Le cas échéant, lorsque les conditions sont réunies, il peut invoquer l’existence d’un contrat de travail direct avec le client de son employeur qui a bénéficié de ses services.

Le bénéficiaire de la mise à disposition, en cas de défaillance du prêteur illicite est substitué à ce dernier pour le paiement de tous les droits dus aux salariés faisant l’objet de la mise à disposition illicite (cf travail dissimulé). Ces derniers peuvent même dans certains cas prétendre faire directement partie de son personnel.

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Code du Travail Partie législative

Art L 125-1 : Délit de marchandage

Art L 125-3 : Prêt de main-d’oeuvre illégal

 

Article L 125-1

Toute opération à but lucratif de fourniture de main-d’œuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder l’application des dispositions de la loi, de règlement ou de convention ou accord collectif de travail, ou « marchandage », est interdite.

Les associations d’ouvriers qui n’ont pas pour objet l’exploitation des ouvriers les uns par les autres ne sont pas considérées comme marchandage.

Article L 125-3

Toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d’œuvre est interdite sous peine des sanctions prévues à l’article L. 152-3 dès lors qu’elle n’est pas effectuée dans le cadre des dispositions du livre 1er, titre II, chapitre IV du présent code relatives au travail temporaire.

Les articles L. 124-4-6, L. 124-4-7, L. 124-9, L. 124-12, L. 124-14, L. 341-3, le quatrième alinéa de l’article L. 422-1, ainsi que les articles 23 à 27 de la loi n° 72-1 du 3 janvier 1972 sur le travail temporaire sont applicables aux opérations de prêt de main-d’œuvre à but non lucratif.

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Fourniture irrégulière de main d’oeuvre entre entreprises

Le Code du Travail sanctionne la fourniture de main-d’œuvre entre entreprises dans deux circonstances: de  marchandage et de prêt de main d’œuvre illicite.

C’est le premier de ces délits qui fait l’objet principal de ce dossier en ce qu’il concerne directement à la fois la pratique des opérationnels des entreprises et la situation même des salariés auxquels nous nous adressons.

Marchandage

Lorsque de la main-d’œuvre est mise à la disposition par l’une d’elles l’autre afin d’en tirer profit et que cette opération cause un préjudice au salarié qu’elle concerne ou a pour effet d’éluder l’application des dispositions de la loi, de règlement ou de convention ou accord collectif de travail.

On parle dans ce cas de marchandage objet de l’article L. 125-1 du Code du Travail.

Prêt de main d’œuvre illicite

Lorsqu’il s’agit d’une opération qui a pour unique objet le prêt par l’une de main d’œuvre mise à la disposition de l’autre afin d’en tirer profit, dès lors que le préteur n’est pas une société de travail temporaire.

On parle alors de prêt de main d’œuvre illégal objet de l’article L 125-3 du Code du Travail.

Le second de ces textes vise essentiellement à protéger le monopole des sociétés d’intérim que la loi soumet à des contraintes très lourdes au profit des salariés sauf dans des cas très spécifiques eux mêmes prévus par des lois particulières.

Combinaison de délits

Ces deux articles sont souvent invoqués simultanément et leur application se voit souvent combinée avec celle d’autre dispositions à caractère pénal tel le travail dissimulé.

L’opération de marchandage a souvent lieu sous couvert d’un le contrat de prestation de services concernant une tâche plus ou moins bien définie et effectuée au moyen de personnel et le cas échéant de moyens mis à disposition par l’entreprise dite prêteuse.

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Les enjeux de la réception sont multiples et concernent chacun des contractants.

Le principal est de permettre au contrat d’être exécuté jusqu’au bout, puisqu’il s’agit d’une obligation pesant sur l’acquéreur et qu’elle conditionne l’achèvement des obligations réciproques des parties.

Paiement du prix

Le paiement des derniers termes est exigible à la réception. néanmoins, il est néanmoins possible de prévoir dans certains cas une Retenue de garantie.

Levée des réserves:

Lorsque des réserves sont formulées, elles doivent être levées dans des délais à déterminer.

Libération de l’obligation de délivrance conforme pesant sur le fournisseur

Cette libération ne concerne que les vices apparents, mais non les vices cachés. Une réception sans réserve purge l’ouvrage de tous les vices et défauts de conformité apparents lors de la réception. De ce fait, après réception, il n’est plus pour l’acquéreur de faire valoir les défauts de conformité qui étaient apparent lors de son prononcé.

Point de départ de certaines garanties légales et contractuelles

Garantie de parfait achèvement

Garantie de bon fonctionnement

Garantie décennale

Jeu des clauses pénales

le cas échéant pour le retard, les malfaçons, les défauts de performance etc…

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Caractéristique n°2: Réserves éventuelles

Lors de la réception (même tacite), l’acquéreur peut formuler des réserves.

Il entend ainsi accepter les marchandises, mais il repousse son agrément définitif à la correction de certains défauts constatés lors de la réception, ou des essais le cas échéant.

Les réserves doivent porter sur des vices de conformité provoqués par :

– le non respect des exigences contractuelles de l’acquéreur ;

– le non respect des règles de l’art de la profession du fournisseur.

Il s’agit donc pour l’acheteur d’obtenir, lors de la levée des réserves, un produit conforme à ce qu’il pouvait légitimement attendre lors de la signature du contrat.

Pour prévenir les abus des acquéreurs, les réserves soulevées doivent toujours être suffisamment précises et circonstanciées.

Si ces conditions sont respectées, le fournisseur a l’obligation d’apporter les corrections demandées. Cette obligation relève de l’exécution du contrat initial.

Sauf dispositions légales, il revient aux parties de déterminer les conséquences réciproques de l’existence de réserves : temps dont dispose le fournisseur pour lever les réserves, pénalités éventuelles, termes de paiement, etc…

Quoiqu’il en soit, tout ce qui ne fait pas l’objet de réserves est réputé accepté. L’acquéreur ne pourra donc pas exiger par la suite de la part du fournisseur des réparations ou modifications portant sur des éléments n’ayant pas été retenus dans les réserves.

Caractéristique n° 3: Acte unilatéral

La définition légale rappelle que la réception est un acte juridique qui exprime la volonté de l’acquéreur d’accepter le bien livré.

L’acceptation, qui découle d’un contrôle du produit par l’acheteur, est donc formalisée par l’acte de réception. C’est cet acte qui permet de libérer le fournisseur et qui entraîne toutes les conséquences de l’acceptation.

En tant qu’acte juridique, la réception exprime le consentement de son auteur.

Si ce consentement est vicié, c’est-à-dire s’il est fondé sur une erreur ou forcé par une manœuvre frauduleuse, il peut être annulé par un juge.

Il est donc très important de comprendre que la réception doit avant tout exprimer une volonté non équivoque d’accepter le bien.

C’est un acte unilatéral, qui n’engage donc qu’une personne, même si ses conséquences touchent chaque parties et que l’acte doit être établi de façon contradictoire.

Enfin, parce que c’est une obligation pour l’acquéreur de procéder à la réception, celui-ci ne doit pas la repousser de façon abusive.

C’est pourquoi, la jurisprudence est assez favorable aux fournisseurs dans ce domaine :

– Une réception tacite peut être reconnue par le juge, l’acte unilatéral découle alors des circonstances qui expriment suffisamment la volonté de recevoir.

– L’acheteur peut être condamné à payer des dommages-intérêts pour le préjudice que son refus abusif de réceptionner a pu causer au fournisseur.

L’article 1792-6 prévoit également qu’une partie peut demander au juge de prononcer une réception judiciaire.

En toutes hypothèses, des clauses contractuelles relatives à la procédure de réception peuvent limiter ces difficultés.

Caractéristique n° 4 : Acte contradictoire

Le caractère contradictoire de la réception est imposé par l’article 1792-6 du Code Civil .

Il est en outre rappelé de façon constante par la jurisprudence qui y est très attentive. (voir réception tacite)

La contradiction s’exprime différemment selon les types de ventes et de relations contractuelles.

On peut cependant la caractériser ainsi:

– l’acquéreur doit être personnellement présent.

Remarque : Si l’acquéreur confie la mission de la réception à une autre personne (ex : pour une construction, un maître d’œuvre, l’architecte, voire l’entrepreneur lui même…), cette dernière doit être dûment habilité à cet effet : avoir reçu mandat spécial ou être délégué. Faute de remplir cette formalité, le maître d’ouvrage pourra être tenu responsable des irrégularité éventuelles de la réception, ou subir les conséquences d’une mauvaise appréciation des réserves…

– le fournisseur doit être présent ou avoir au minimum été informé.

Si un écrit est établi, le caractère contradictoire peut être prouvé par la signature de l’acquéreur et le visa du fournisseur.

En cas de réception tacite, la preuve découlera des circonstances.

Faute de contradictoire, l’acte est inopposable à la partie qui n’a pas été au moins avertie de la réception.

En cas de résistance d’une partie, mieux vaut donc faire appel au juge pour qu’il constate une réception tacite ou ordonne la réception judiciaire, plutôt que de passer outre en oubliant le caractère contradictoire.

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L’acte de réception est généralement matérialisé par un procès verbal, signé par l’acquéreur, et visé par le fournisseur pour en assurer le caractère contradictoire.

Etablir un tel document permet en outre d’y annexer la liste des réserves et les conditions dans lesquelles elles doivent être levées.

La loi peut imposer un écrit, notamment pour protéger les consommateurs (ex : construction de maison individuelle).

Cependant, la rédaction d’un écrit n’est pas indispensable. Les parties peuvent se mettre d’accord oralement, voire même tacitement. La réception peut même être constatée judiciairement .

Réception tacite:

La réception peut être tacite (et même ainsi elle peut comporter des réserves). Sa preuve est alors recherchée dans les circonstances. La jurisprudence est abondante à ce sujet.

En tout état de cause, la réception ne se présume pas : sa preuve doit être fondée sur des éléments positifs : des faits, des écrits (lettres, fax…)…

Deux éléments sont indispensables :

– Etablir la volonté non équivoque de l’acquéreur de procéder à la réception.

– Etablir le caractère contradictoire de la réception.
C’est pourquoi des éléments comme la prise de possession des marchandises, le règlement des comptes, ou l’écoulement du temps ne constituent que les indices d’une réception tacite et ne peuvent suffire en eux-mêmes.

Les juges du fond apprécient souverainement la valeur des différents éléments.

Tout dépend alors du type de marchandises, des usages, du contrat initial…

Par exemple, l’utilisation d’un produit simple peut valoir réception. Il en est de même pour la vérification et l’acceptation sans réserves des marchandises.

Réception judiciaire

la réception peut également être prononcée judiciairement par l’une ou l’autre partie.

Cette hypothèse est donc différente de la simple constatation par le juge d’une réception tacite prononcée par l’acquéreur avant l’action en justice.

Ici, les parties doivent apporter au juge la preuve que les marchandises sont en l’état d’être reçues, et la date à laquelle elles auraient pu faire l’objet d’une réception.

Des réserves peuvent être retenues sur l’avis d’un expert qui aura constaté des malfaçons ou non-façons.

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La réception est la traduction juridique du contrôle opéré spontanément par toute personne qui obtient la livraison d’un bien ou d’un travail dont elle avait passé commande.

C’est l’occasion pour l’acquéreur d’élever des protestations contre certains défauts de la fourniture ou du produit. Il peut alors demander au fournisseur de les corriger.

En revanche, une fois le produit réceptionné, c’est-à-dire accepté après contrôle, les vices apparents qui n’ont pas été constatés ni relevés lors de cette réception ne sont plus couverts et le fournisseur n’est plus dans l’obligation d’y remédier.

La réception est une notion empirique, née de la pratique de la vente :

– celui qui achète examine la marchandise avant de l’accepter. Il peut éventuellement formuler des réserves.

– l’acceptation montre que le vendeur a bien rempli son obligation. Il peut alors exiger le paiement complet de la marchandise.

Le concept de réception s’est développé en lien étroit avec les nécessités et les usages professionnels, variant selon les besoins liés à chaque type de vente. Par exemple : l' » agréage « , pour la vente de vin avec dégustation préalable, la  » recette  » en matière informatique…

C’est certainement cette casuistique qui explique que la réception ne fasse pas l’objet d’une définition légale générale.

Cependant, devant la complexité de certains contrats et particulièrement des contrats d’entreprise en matière de construction, une loi 78-9 du 4 janvier 1978 propose une définition de la réception (Code Civil, article 1792-6 et Code de la Construction et de l’Habitation).

Les termes employés sont suffisamment généraux pour constituer une définition applicable à toute réception.

Ainsi, selon l’article 1792-6 du Code Civil : La réception est l’acte par lequel le maître d’ouvrage déclare accepter l’ouvrage avec ou sans réserves. Elle intervient à la demande de la partie la plus diligente, soit à l’amiable, soit à défaut, judiciairement. Elle est en tout état de cause prononcée contradictoirement.

Cette définition énonce les diverses caractéristiques de la réception au titre d’un marché.

Caractéristique n° 1 : Acceptation par l’acquéreur

La réception constitue une étape dans l’exécution d’un contrat dont la prestation caractéristique est la fourniture d’un bien.

Il s’agit pour l’acquéreur de libérer le fournisseur de son obligation de livrer une chose conforme aux dispositions contractuelles en reconnaissant cette conformité.

En pratique la consistance du contrôle varie fortement selon le type de marchandises vendues :

– pour un produit générique

destiné à un usage normal (ex : progiciel, biens de consommation courante…) :

Le contrôle de conformité est immédiat, de visu, lors de l’achat ou de la livraison.

– pour un produit fongible

(ex : blé, carburant…) :

Il faut également vérifier la quantité (qui peut varier selon une marge de tolérance) et souvent, notamment dans les relations internationales ou entre professionnels, la qualité.

– pour les produits complexes

et/ou destinés à un usage spécifique (usine clé en main, logiciel…) :

La conformité ne peut pas se constater par de simples observations extérieures, il convient de procéder à des essais.

Les essais seront selon les cas effectués  » à vide  » et/ou  » à chaud « , c’est-à-dire système lancé.

Les essais  » à chaud  » impliquent le fonctionnement du bien commandé pendant un certain temps pour pouvoir constater sa conformité de façon approfondie.

On peut alors parler de  » réception à double détente  » : l’achèvement mécanique ou la réception en usine, pour constater l’achèvement des travaux et la réception définitive, une fois les essais en situation réelle accomplis.

Dans ces hypothèses il est indispensable de prévoir dans le contrat initial les circonstances de ces essais (leur durée, les mécanismes de mesure, etc…)

 

Caractéristique n°2: Réserves éventuelles

Lors de la réception (même tacite), l’acquéreur peut formuler des réserves.

Il entend ainsi accepter les marchandises, mais il repousse son agrément définitif à la correction de certains défauts constatés lors de la réception, ou des essais le cas échéant.

Les réserves doivent porter sur des vices de conformité provoqués par :

– le non respect des exigences contractuelles de l’acquéreur ;

– le non respect des règles de l’art de la profession du fournisseur.

Il s’agit donc pour l’acheteur d’obtenir, lors de la levée des réserves, un produit conforme à ce qu’il pouvait légitimement attendre lors de la signature du contrat.

Pour prévenir les abus des acquéreurs, les réserves soulevées doivent toujours être suffisamment précises et circonstanciées.

Si ces conditions sont respectées, le fournisseur a l’obligation d’apporter les corrections demandées. Cette obligation relève de l’exécution du contrat initial.

Sauf dispositions légales, il revient aux parties de déterminer les conséquences réciproques de l’existence de réserves : temps dont dispose le fournisseur pour lever les réserves, pénalités éventuelles, termes de paiement, etc…

Quoiqu’il en soit, tout ce qui ne fait pas l’objet de réserves est réputé accepté. L’acquéreur ne pourra donc pas exiger par la suite de la part du fournisseur des réparations ou modifications portant sur des éléments n’ayant pas été retenus dans les réserves.

Caractéristique n° 3: Acte unilatéral

La définition légale rappelle que la réception est un acte juridique qui exprime la volonté de l’acquéreur d’accepter le bien livré.

L’acceptation, qui découle d’un contrôle du produit par l’acheteur, est donc formalisée par l’acte de réception. C’est cet acte qui permet de libérer le fournisseur et qui entraîne toutes les conséquences de l’acceptation.

En tant qu’acte juridique, la réception exprime le consentement de son auteur.

Si ce consentement est vicié, c’est-à-dire s’il est fondé sur une erreur ou forcé par une manœuvre frauduleuse, il peut être annulé par un juge.

Il est donc très important de comprendre que la réception doit avant tout exprimer une volonté non équivoque d’accepter le bien.

C’est un acte unilatéral, qui n’engage donc qu’une personne, même si ses conséquences touchent chaque parties et que l’acte doit être établi de façon contradictoire.

Enfin, parce que c’est une obligation pour l’acquéreur de procéder à la réception, celui-ci ne doit pas la repousser de façon abusive.

C’est pourquoi, la jurisprudence est assez favorable aux fournisseurs dans ce domaine :

– Une réception tacite peut être reconnue par le juge, l’acte unilatéral découle alors des circonstances qui expriment suffisamment la volonté de recevoir.

– L’acheteur peut être condamné à payer des dommages-intérêts pour le préjudice que son refus abusif de réceptionner a pu causer au fournisseur.

L’article 1792-6 prévoit également qu’une partie peut demander au juge de prononcer une réception judiciaire.

En toutes hypothèses, des clauses contractuelles relatives à la procédure de réception peuvent limiter ces difficultés.

 

Caractéristique n° 4 : Acte contradictoire

Le caractère contradictoire de la réception est imposé par l’article 1792-6 du Code Civil .

Il est en outre rappelé de façon constante par la jurisprudence qui y est très attentive. (voir réception tacite)

La contradiction s’exprime différemment selon les types de ventes et de relations contractuelles.

On peut cependant la caractériser ainsi:

– l’acquéreur doit être personnellement présent.

Remarque : Si l’acquéreur confie la mission de la réception à une autre personne (ex : pour une construction, un maître d’œuvre, l’architecte, voire l’entrepreneur lui même…), cette dernière doit être dûment habilité à cet effet : avoir reçu mandat spécial ou être délégué. Faute de remplir cette formalité, le maître d’ouvrage pourra être tenu responsable des irrégularité éventuelles de la réception, ou subir les conséquences d’une mauvaise appréciation des réserves…

– le fournisseur doit être présent ou avoir au minimum été informé.

Si un écrit est établi, le caractère contradictoire peut être prouvé par la signature de l’acquéreur et le visa du fournisseur.

En cas de réception tacite, la preuve découlera des circonstances.

Faute de contradictoire, l’acte est inopposable à la partie qui n’a pas été au moins avertie de la réception.

En cas de résistance d’une partie, mieux vaut donc faire appel au juge pour qu’il constate une réception tacite ou ordonne la réception judiciaire, plutôt que de passer outre en oubliant le caractère contradictoire.

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La loi 2005-845 du 26 juillet 2005 sur la sauvegarde des entreprises a entendu remédier aux principaux défauts de la réglementation précédente des entreprises en difficultés et améliorer certaines des constructions jurisprudentielles à cet égard.

A privilégier à tout prix le sauvetage des entreprises en situation difficile au dépens de leurs créanciers sans parvenir à éviter leur mise en liquidation, et à placer le lourd mécanisme du redressement judiciaire au centre du dispositif, la précédente réglementation avait montré les limites du traitement judiciaire après cessation de paiement.

C’est dans ce contexte que loi a vu le jour. Le terme de  » sauvegarde  » n’est pas innocent car il s’agit bien là du but que l’on se doit d’atteindre tant pour l’entreprise qui rencontre des difficultés que pour toutes celles avec qui elle est en rapport, créanciers et partenaires économiques ainsi que tous ceux qui lui sont économiquement liés tels notamment que les salariés.

Le maître mot de cette réforme a donc été l’anticipation et la prévention des difficultés de l’entreprise, avant même qu’elle se trouve en situation de cessation de paiements.

Le décret d’application n° 2005-1756 a été publié le 30 décembre 2006. Vous pouvez le consulter sur Légifrance à l’adresse suivante.

Cet article présente quelques unes des nouvelles orientations qui résultent de cette loi.

La sauvegarde l’entreprise passe par une détection anticipée des difficultés qui peuvent compromettre la poursuite de son activité. Loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 a donc aménagé et amélioré les mécanismes d’alerte afin d’accroître leur efficacité.

Cela passe tout d’abord par une amélioration de la procédure d’alerte par les commissaires aux comptes, et par un renforcement du rôle du Comité d’entreprise à ce niveau.

En ce qui concerne le dépôt des comptes annuels qui est fréquemment révélateur de difficultés économiques contre lesquelles le projet veut lutter, le président du tribunal dispose désormais du pouvoir d’exiger ce dépôt à bref délai au moyen d’une injonction.

Enfin, les groupements de prévention agrées par l’état sont maintenus dans leur rôle actif pour la prévention des difficultés.

La procédure de règlement amiable est devenue dans Loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 une procédure de conciliation dont le but est de parvenir à un accord assurant à la fois un équilibre satisfaisant entre les intérêts des parties, et la pérennité de l’entreprise qui sera homologué par le tribunal.

Le recours à cette procédure est ouverte au débiteur non seulement avant la cessation de paiement, étant précisé que dans ce cas l’ouverture du redressement judiciaire ne pourra pas être demandé, mais y compris pendant les 45 premiers jours suivants la cessation de paiement.

A noter que dans le cas où un redressement judiciaire interviendrait après homologation de l’accord, la date de cessation ne pourrait être fixée à une date antérieure à la décision d’homologation et que les personnes qui auraient consenti dans ce cadre des avances ou avantages financiers bénéficieront d’un privilège par rapport aux créances antérieures.

La Loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 a institué une nouvelle procédure dite « procédure de sauvegarde »  ouverte au ayant des difficultés susceptibles de le conduire à la cessation des paiements.

Elle lui permet d’élaborer avec ses créanciers un projet de plan pour la réorganisation de l’entreprise, soit pour la continuation de l’entreprise , soit sa continuation assortie d’une cession partielle tout en bénéficiant durant la procédure d’une suspension provisoire des poursuites.

Il s’agit donc d’une procédure préventive avant toute cessation de paiement, axée autour du dialogue entre le chef d’entreprise et les créanciers au sein de deux comités, l’un qui regroupe les établissements de crédit et l’autre les principaux fournisseurs de l’entreprise.
Le chef d’entreprise n’est pas dépossédé durant cette procédure de ses prérogatives et l’administrateur nommé ne peut avoir qu’une mission de surveillance et d’assistance.

Une fois ce projet de plan adopté, le tribunal intervient pour l’arrêter.

Il faut souligner que les efforts consentis par les principaux créanciers au profit de l’entreprise vont lui permettre de bénéficier également de remises de créances de la part des créanciers publics sur tout ou partie de tous les impôts directs, intérêts de retard, majorations, pénalités et amendes fiscales de toute sortes.

A souligner également que les cautions de l’entreprise peuvent s’en prévaloir, ce qui constitue pour les dirigeants qui sont très fréquemment dans cette situation, une incitation supplémentaire pour avoir recours à cette procédure de sauvegarde.

Les professionnels indépendants étaient les derniers à ne pas pouvoir se libérer de leurs dettes. Leurs héritiers n’avaient qu’à renoncer à leur succession ou à assumer ces dettes sans distinction. Cette distorsion abusive qui se retrouve également dans leur taxe professionnelle est enfin en passe de se réduire.

Quelques mois avant la loi sur la sauvegarde, la loi Borloo leur a permis de se dégager de leurs dettes autres que professionnelles, souvent déjà très lourdes puisque, lorsque leur activité rapporte moins, c’est eux qui, les premiers, sont privés de ressources et empruntent pour vivre.

Avec Loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005, ils peuvent enfin bénéficier du régime collectif de traitement des dettes professionnelles lorsque, non seulement leur activité ne leur rapporte rien pour vivre mais encore leur laisse des dettes.

Néanmoins, plusieurs dispositions particulières sont prévues à ce titre.

Ce ne seront pas les tribunaux de commerce mais les tribunaux de grande instance qui seront compétent du fait du caractère non commercial de leur activité. Pour les libéraux relevant d’une profession réglementée, c’est leur ordre ou leur organisme professionnel qui rempliront les fonctions de contrôleur, de l’administrateur ou de mandataire judiciaire

La procédure de redressement judiciaire a été maintenue dans Loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 lors que l’entreprise se trouve en cessation de paiements et vise, comme dans le système antérieur, la poursuite de l’activité, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif.

Le débiteur lui même privilégiera sans aucun doute les procédures de conciliation et de sauvegarde mais le règlement judiciaire pourra être demandé par les créanciers, le tribunal et le Ministère public lorsque les responsables de l’entreprise n’auront pas pris l’initiative de la conciliation ou de la sauvegarde.

A noter qu’on ne parle plus dans la nouvelle règlementation de Loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 du régime simplifié de redressement judiciaire.

L’objet affirmé de la liquidation judiciaire est depuis Loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 de  » mettre fin à l’activité de l’entreprise ou à réaliser le patrimoine du débiteur par une cession globale ou séparée de ses droits et de ses biens. « .

Les règles générales de la liquidation  » classique  » sont néanmoins dans l’ensemble maintenues mais on notera notamment que

– il est possible d’envisager le maintien de l’activité lorsque cela peut permettre une cession

– le dessaisissement du débiteur est susceptible d’être assoupli.

– les poursuites individuelles contre les débiteurs de bonne foi après la clôture de la liquidation sont modifiées.

La liquidation simplifiée peut être envisagée en cas d’absence de biens immobiliers et en considération du nombre de salariés et du chiffre d’affaire des 6 derniers mois.

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L’entreprise n’est jamais à l’abri d’incidents de parcours pouvant mettre en question sa pérennité. Une diminution d’activité, une décision malheureuse, des créances qui s’accumulent, des difficultés successorales et c’est la survie d’une structure économique qui est menacée.

Les lois du 1er mars 1984 et du 25 janvier 1985 et la jurisprudence des 20 dernières années ont réalisé à ce titre de grandes avancées mais la priorité au sauvetage des activités compromises sur les intérêts des créanciers dans la volonté affirmée de sauvegarder des emplois et de conserver en France des secteurs économiques touchés par la mondialisation ont produits bien des effets pervers que le législateur a entendu corriger.

C’est ainsi qu’après un long travail de consultation et de maturation la loi sur la sauvegarde des entreprises en difficulté a été promulguée le 26 juillet 2005 pour entrer en vigueur le 1er janvier 2006.

Cette loi de 196 articles, unanimement saluée par les professionnels, modifie en profondeur le Livre VI du Code de Commerce.

Elle renforce et améliore notamment la prévention, la détection des situations critiques et leur traitement avant que la cessation de paiement. C’est même le nom de la procédure collective ouverte désormais à l’entreprise avant qu’elle ne soit en cessation de paiement, la sauvegarde, qui a donné son nom à la loi.

Elle ouvre par ailleurs le droit des entreprises en difficulté aux personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante, dont les professionnels libéraux, qui en étaient écartés.

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Existence d’un contrat

Lorsqu’un particulier entend consulter un praticien des arts divinatoires , la relation qui s’instaure entre eux constitue un véritable contrat aux termes duquel le voyant s’engage à réaliser certaines prestations en contrepartie desquelles il reçoit une rémunération de son  » client « .

Le mieux pour éviter toute difficulté ultérieure est de rédiger une convention écrite avec le voyant dès le début de la relation contractuelle, récapitulant les prestations que le voyant doit réaliser et les modalités de sa rémunération (tarifs, mode et date de versement…).

Preuve de l’accord conclu

S’il n’est pas été possible d’obtenir un document écrit précisant les conditions de l’accord passé, il y a cependant quelques précautions élémentaires à prendre :

– demander préalablement à la consultation ou à l’intervention la communication des tarifs qui seront pratiqués, en particulier s’il s’agit de consultations par téléphone.

– ne jamais régler quoi que ce soit en liquide, sauf à exiger la délivrance d’un reçu lors de la remise de fonds ou d’une facture détaillant les prestations rémunérées et le prix correspondant.

 

Si le praticien rechigne à s’engager par écrit, prenez la précaution de lui adresser, avant toute intervention et versement de sommes d’argent, une lettre recommandée avec AR afin de rappeler ce que vous attendez de lui, en précisant bien que le montant de la rémunération a été fixé en considération du résultat à obtenir.

Pensez à conserver les publicités ou prospectus qui vous ont incité à contacter tel ou tel medium car ils comportent en général des mentions relatives aux résultats promis.

Ces réflexes vous permettront, en cas de contestation, de démontrer au moins quels étaient les prestations commandées, le prix convenu et les sommes réellement versées.

Les arts divinatoires à distance

Dans le cas particulier de la voyance à distance (par téléphone, internet…), les dispositions du Code de la consommation peuvent vous protéger puisque les articles L 121-16 et suivants ont vocation à s’appliquer « à toute vente d’un bien ou toute fourniture d’une prestation de service conclue, sans la présence physique simultanée des parties, entre un consommateur et un professionnel qui, pour la conclusion de ce contrat, utilisent exclusivement une ou plusieurs techniques de communication à distance…  »

Le voyant a, dans l’hypothèse d’un tel contrat à distance, l’obligation d’adresser au consommateur par écrit ou  » tout autre support  » (ex : e-mail) un récapitulatif confirmant sans équivoque et de manière claire et compréhensible un certain nombre d’informations et en particulier : son nom, son numéro de téléphone, son adresse ou, s’il s’agit d’une personne morale, son siège social et, si elle est différente, l’adresse de l’établissement responsable de l’offre, les modalités de paiement et d’exécution de la prestation, votre délai de rétractation….

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Contestation des services fournis

Parmi les personnes ont recours aux arts divinatoires (voyant, médium, marabout…) à l’occasion de choix importants ou de problème graves qui se présentent à eux, certaines sont déçues par le service rendu ou découvrent après coup qu’elles ont été victimes de gens incompétents voire d’escrocs.

Elles souhaitent contester dans ces cas les prestations réalisées ou le montant de la rémunération qu’elles ont versée à cette occasion voire même obtenir réparation lorsque le professionnel a usé à leur égard de manœuvres contestables.

Si au bout du compte, le client entend contester les prestations réalisées ou le montant de la rémunération du voyant, il doit pouvoir prouver :

– d’une part, ce qui avait été convenu à l’origine entre les parties (c’est-à-dire quelles prestations et pour quel montant ?),

– d’autre part, que les termes du contrat n’ont pas été respectés par le voyant, soit qu’il a perçu plus que ce qui était convenu, soit qu’il a mal réalisé les prestations, voire même qu’il ne les a pas réalisées du tout.

 

Si toutefois vous n’avez pas pris ces précautions et qu’aujourd’hui vous estimez que le voyant a perçu des sommes indues dont vous entendez obtenir le remboursement, il convient de lui envoyer une lettre recommandée avec accusé de réception récapitulant les circonstances de votre relation, les prestations qui avaient été convenues, le prix qui a été payé et les raisons de votre mécontentement.

Par ce même courrier, il faut mettre en demeure ce voyant de vous rembourser les sommes perçues.

Un avocat pourra vous assister dans la rédaction de cette mise en demeure.

Si le medium n’y donne pas suite, vous n’aurez pas d’autre solution que d’engager à son encontre une procédure judiciaire.

Agir au civil contre un Voyant

Si vous avez les éléments de preuve suffisants pour démontrer que le voyant n’a pas respecté ses obligations contractuelles, vous pouvez engager une procédure devant les juridictions civiles afin de solliciter sa condamnation à vous rembourser les sommes versées et éventuellement à vous verser des dommages et intérêts.

Cette demande doit être formée devant le Juge de Proximité si elle porte sur une somme inférieure à 4.000 €, devant le Tribunal d’Instance entre 4.000 et 10.000 € et devant le tribunal de Grande Instance au-delà de 10.000 €. Dans ce dernier cas, l’intervention d’un avocat est obligatoire, dans les autres hypothèses, elle n’est que facultative mais reste toutefois conseillée.

Quand et comment agir au pénal contre un Voyant

Les méthodes employées par le voyant ou le medium peuvent parfois constituer une infraction, généralement une escroquerie.

Il convient de rappeler que l’escroquerie est définie par l’article L313-1 du Code pénal comme le fait, soit par l’usage d’un faux nom, soit par l’abus d’une qualité vraie, soit par l’emploi de manœuvres frauduleuses, de tromper une personne physique et de la convaincre à remettre des fonds, des valeurs ou un bien quelconque ou à fournir un service ou à consentir un acte opérant obligation ou décharge. L’escroquerie est punie de 5 ans d’emprisonnement et de 375 000 euros.

Pour qu’il y ait escroquerie, il ne suffit pas que le voyant vous ait menti sur ses prétendues capacités, il faut en outre qu’il ait employé de véritables manœuvres destinées à vous abuser et à vous convaincre de lui remettre de l’argent (mise en scène, intervention de tiers complices…)

Si vous êtes dans cette hypothèse, il faut alors déposer plainte, soit en vous déplaçant au commissariat ou à la gendarmerie, soit en écrivant au Procureur de la République.

Si vous n’avez aucune nouvelle de votre plainte après trois mois ou si vous êtes avisé qu’elle a fait l’objet d’un classement sans suite, il faut alors déposer plainte avec constitution de partie civile auprès du Doyen des Juges d’Instruction, par l’intermédiaire d’un avocat.

Si à la suite d’une enquête de police ou de gendarmerie, ou à l’issue de l’instruction, l’infraction apparaît bel et bien constituée, le voyant sera renvoyé devant le Tribunal Correctionnel pour y être jugé. C’est alors que vous pourrez solliciter sa condamnation à vous verser des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi.

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Quel particulier, quelle  entreprise n’a pas eu de débiteur en situation difficile ou ayant déposé son bilan?

L’unique moyen de poursuivre le recouvrement est de déclarer sa créance. En effet, lorsqu’un débiteur est soumis à une procédure collective, ses créanciers sont provisoirement privés de tous recours. Toutes actions en cours se trouvent suspendues jusqu’à la déclaration de leur créance dans les conditions fixées par la loi.

Seule cette déclaration peut leur permettra, le cas échéant, d’être payés sur les actifs du débiteur une fois payés les salariés, le Fisc, l’URSSAF, les frais de Justice et les autres créanciers disposant d’un privilège ou si l’entreprise se redresse ou si son dirigeant, condamné à combler le passif, dispose de biens personnels.

La démarche est nécessaire et ne devrait présenter aucune difficultés. Pourtant, pour un praticien appelé quotidiennement à voir de telles déclarations de créances, des clarifications et conseils aux Particuliers et aux Entreprises sont loin d’être inutiles en la matière.

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Voici à titre d’exemple une lettre adressée à l’assureur d’un téléphone portable devenu sans usage pour lui demander la résiliation de l’assurance et le remboursement de primes indues.  

 

(prénom) (nom)
(adresse)

le (date)

(nom de la société destinataire)
(adresse)

 

Lettre recommandée avec accusé de réception

Objet  : Dénonciation d’assurance de téléphone portable inutilisé et mise en demeure

N. Ref :

V. Ref : (références de la police)

Messieurs,

 

Ayant constaté récemment que des prélèvements étaient effectué trimestriellement sur mon compte, j’ai demandé à ma banque qui en était le bénéficiaire.

Les renseignements reçus ne m’ayant pas permis de déterminer de qui il s’agissait, j’ai donc fait une opposition à ce prélèvement et reçois une mise en demeure de votre part qui me permet d’avoir vos coordonnées et de découvrir à quoi correspondaient ces ponctions financières.

Je dénonce donc par la présente l’assurance en référence qui d’après vos indications couvrait le téléphone portable (indiquer la marque) que j’ai eu il y a des années, qui a été remplacé en (indiquer la date) par un autre appareil.

Je vous mets également en demeure avec toutes fins de droit de me rembourser l’ensemble des primes que vous avez prélevées sur mon compte depuis (date du remplacement) soit la somme de … euros, qui correspond depuis cette date à la couverture un risque nul et donc non susceptible d’être assuré.

Dans cette attente, je vous prie d’agréer, Messieurs, l’expression de mes sentiments distingués.

(signature)

 

PJ : (Joindre la facture du fournisseur de service téléphonique mettant en évidence le remplacement de l’ancien appareil par un nouveau)

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Le recours aux arts divinatoires

De très nombreuses personnes ont recours aux arts divinatoires (voyant, médium, marabout…) à l’occasion de choix importants ou de problème graves qui se présentent à eux.

Or parmi les praticiens qu’ils consultent, certains n’hésitent pas tromper leurs clients et à abuser de leur situation de dépendance.

La loi française permet aux victimes de réagir et d’obtenir le cas échéant réparation lorsque ce dernier ne remplit pas ses obligations ou a usé de manœuvres contestables.

En outre, la clientèle de ces praticiens professionnels bénéficie de l’ensemble des recours accordés par la loi aux consommateurs.

Obligations et responsabilités du Voyant

Un voyant, medium ou tout autre praticien des arts divinatoires n’est en principe tenu que d’une obligation de moyens.

Cela signifie qu’en principe, il n’est pas possible de demander le remboursement des sommes payées ou le versement de dommages et intérêts au seul motif que ses prestations n’ont abouti à aucun résultat.

Il faut en outre réussir à démontrer qu’il n’a pas mis en œuvre tous les moyens pour remplir ses obligations contractuelles, ce qui est souvent difficile.

Il en est toutefois autrement si, dès le départ, un résultat vous est assuré par le praticien (retour de l’être aimé, gain d’argent…).

Dans ce cas, il s’oblige à obtenir un résultat qui engage sa responsabilité s’il n’y parvient pas.

Mais en cas de litige, il vous appartiendra de prouver que l’objet de l’obligation du medium était bel et bien d’obtenir un résultat précis et non pas seulement de mettre en œuvre différents moyens pour tenter d’y parvenir.

C’est pourquoi il est important de définir la mission du medium par écrit dès le départ et de bien faire préciser par le praticien qu’il s’engage à obtenir le résultat promis.

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Textes modifiés par la loi n° 2003-721
du 1er août 2003 pour l’initiative économique

1. Les modifications apportées par l’article 6 de la loi n° 2003-721 du 1er août 2003

Les articles L. 123-10 à L. 123-11-1 du code du commerce, dans leur rédaction  nouvelle, sont applicables aux entreprises immatriculées au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers à la date de promulgation de la présente loi.

 

CODE DE COMMERCE Titre II – Chapitre III – Section 1 – Sous-section 3

§1 Dispositions applicables aux personnes physiques

Art. L. 123-10. – Les personnes physiques demandant leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers doivent déclarer l’adresse de leur entreprise et en justifier la jouissance.

Les personnes physiques peuvent déclarer l’adresse de leur local d’habitation et y exercer une activité, dès lors qu’aucune disposition législative ou stipulation contractuelle ne s’y oppose.

Lorsqu’elles ne disposent pas d’un établissement, les personnes physiques peuvent, à titre exclusif d’adresse de l’entreprise, déclarer celle de leur local d’habitation. Cette déclaration n’entraîne ni changement d’affectation des locaux ni application du statut des baux commerciaux.

§ 2 Dispositions applicables aux personnes morales

Art. L. 123-11. – Toute personne morale demandant son immatriculation au registre du commerce et des sociétés doit justifier de la jouissance du ou des locaux où elle installe, seule ou avec d’autres, le siège de l’entreprise, ou, lorsque celui-ci est situé à l’étranger, l’agence, la succursale ou la représentation établie sur le territoire français.

La domiciliation d’une entreprise dans les locaux occupés en commun par plusieurs entreprises est autorisée dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat. Ce décret précise, en outre, les équipements ou services requis pour justifier la réalité du siège de l’entreprise domiciliée.

Art. L. 123-11-1. – La personne morale qui demande son immatriculation au registre du commerce et des sociétés est autorisée à installer son siège au domicile de son représentant légal et y exercer une activité, sauf dispositions législatives ou stipulations contraires.

Lorsque la personne morale est soumise à des dispositions législatives ou stipulations contractuelles mentionnées à l’alinéa précédent, son représentant légal peut en installer le siège à son domicile, pour une durée ne pouvant ni excéder cinq ans à compter de la création de celle-ci, ni dépasser le terme légal, contractuel ou judiciaire de l’occupation des locaux.

Dans ce cas, elle doit préalablement au dépôt de sa demande d’immatriculation, notifier par écrit au bailleur, au syndicat de la copropriété ou au représentant de l’ensemble immobilier son intention d’user de la faculté ainsi prévue.

Avant l’expiration de la période mentionnée au deuxième alinéa, la personne doit, sous peine de radiation d’office, communiquer au greffe du tribunal les éléments justifiant son changement de situation, selon les modalités fixées par décret en Conseil d’Etat.

Il ne peut résulter des dispositions du présent article, ni le changement de destination de l’immeuble, ni l’application du statut des baux commerciaux.

2. Les modifications apportées par l’article 7 de la loi n° 2003-721 du 1er août 2003

L’article 7 de la loi pour l’initiative économique ajoute un alinéa supplémentaires à l’article L. 631-7-3 du code de la construction et de l’habitation (qui permet aux entrepreneurs individuel d’exercer une activité professionnelle dans une partie d’un local à usage d’habitation) :

 » Les dispositions du présent article sont applicables aux représentants légaux des personnes morales

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II – Le régime institué par la Loi pour l’initiative économique

Tout en conservant le régime antérieur, la Loi du 1er août 2003 pour l’initiative économique a innové sur 6 points :

a) Elle a institué à coté du congé la faculté de choisir le passage à une période de travail à temps partiel pour création d’entreprise permettant au salarié créateur de ne pas être totalement privé de ses rémunérations nouvelles et à l’employeur de conserver une partie de sa force de travail.

b) Elle a exclu l’opposabilité des clauses d’exclusivité pendant le congé ou la période de travail à temps partiel mais précise que tant que le contrat de travail est maintenu le salarié reste tenu de ses obligations légales et éventuellement contractuelles de non concurrence.

c) Elle a instauré un régime d’exonération partielle des cotisations sociales : passage d’un régime de double cotisation au titre du statut de salarié et au titre de la nouvelle activité à un régime de cotisation unique au titre du statut de salarié pendant la période de création.

d) Elle a atténué la rigueur des formalités afférentes au passage au statut de salarié créateur : réduction du délai d’ancienneté à 24 mois et de demande de passage au statut de salarié à 2 mois au lieu de 3.

e) Elle a créé un « contrat d’appui au projet d’entreprise pour la création ou la reprise d’une activité économique » consacrant la pratique des couveuses d’entreprises tout en en réglementant le fonctionnement.

f) Enfin, elle a renversé le régime de présomption de salariat pesant sur les travailleurs indépendants : ces derniers sont présumés ne pas être salariés du donneur d’ouvrage pour lequel ils travaillent sous réserve de la preuve contraire.

III – Appréciation

La Loi Initiative économique est en matière de passerelles entre le statut de salarié et celui de créateur d’entreprise très positive.

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Voici comment j’ai découvert que des conditions générales peuvent plomber une entreprise.

En 1991 j’ai été nommé Directeur Général d’une filiale de la Compagnie Générale d’Electricité spécialisée dans la Télésécurité. La stratégie qui avait présidé à la constitution de cette société consistait à racheter un grand nombre de petites sociétés locales de télésécurité pour en faire un centre rentable. Le développement avait été rapide et à l’époque le nombre de clients ainsi centralisés et gérés dépassait déjà les 6.000.

1) Un nombre anormal de litiges

Cette croissance rapide avait eu son revers: un lot de litiges importants, bien au-delà de la norme et disproportionnés par rapport à la qualité du service qui lui était objectivement bon.

A l’examen des réclamations et des faits, il ressortait qu’une majorité était totalement infondée et abusive.

Les clientsnching-ball et de recevoir des coups sans raiso en question profitaient de l’absence d’expérience de l’entreprise.

J’ai donc voulu réagir en disant: « arrêtons de nous appeler pun. Analysons les faits: quand nous sommes en tort, réparons notre faute, mais quand la réclamation est abusive, défendons-nous. Amenez-moi les Conditions Générales de Vente ! »

2) Des Conditions générales de vente inadaptées au métier

Quelle ne fut pas ma surprise en découvrant à la lecture que les Conditions Générales de vente étaient celles d’un industriel et correspondaient au métier d’installateur téléphonique ou d’alarme, mais en aucun cas au métier de service de Télésurveilleur.

Il était impossible de s’appuyer sur les Conditions Générales de Vente: le service n’était pas défini et le périmètre de la prestation non plus.

Il fallait concevoir des Conditions Générales de Vente adaptées au métier.

3) L’échec d’une tentative d’amélioration

J’ai pris mon baluchon et j’ai été voir les services juridiques du groupe. Nos premiers entretiens se sont bien déroulés, nous sommes tombés d’accord sur le constat et la nécessité d’y remédier. Par contre dès qu’il a fallu concevoir des Conditions Générales de Vente adaptées au métier de service de Télésurveilleur, même en étant pédagogique et explicatif, je ne suis pas arrivé à me faire comprendre. Ce fut l’échec: le service juridique du groupe m’a fait savoir que les Conditions générales initiales en ma possession étaient les bonnes et que je ne comprenais rien au juridique

4) Enfin, une solution

Du coup j’ai fait appel à un spécialiste extérieur qui connaissait le métier de Télésurveilleur et là j’ai pu me faire comprendre et en huit jours nous avons pu concevoir des Conditions Générales de Vente adaptées.

Nous avons fait une campagne de mise à niveau des consignes (base du métier de Télésurveilleur) avec signature par les clients des nouvelles consignes et des nouvelles conditions générales de vente.

Un seul client sur les 6.000 à refusé de signer. Nous avons ainsi fait disparaître 99 % des litiges (les consignes étaient normées et claires pour nous et pour les clients, et en cas de réclamations abusives, nous pouvions nous référer aux conditions générales de vente pour être explicatif, pédagogique et clair sur notre position).

Conclusions

Les juristes et les prestataires producteurs ont deux univers et deux langages qui ont du mal à se rencontrer et à dialoguer.

Comme chacun ignore le métier de l’autre, chacun campe sur sa vision et ses certitudes.

La tentation de dire que l’autre ne comprend rien est grande, je n’y ai guère résisté et le service juridique interne non plus…

 

Joel GUILLON 2004

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Partant du constat que les dispositions du Code de commerce concernant la domiciliation de l’entreprise étaient plutôt strictes et quelque peu confuses, la loi n° 2003-721 du 1er août 2003 pour l’initiative économique est enfin intervenue pour en clarifier les modalités. Elle effectue une nécessaire distinction entre la création d’entreprise individuelle et la création d’entreprise sous forme de société et assouplit les conditions d’hébergement de l’entreprise au domicile de son créateur.

I – Situation antérieure à la loi du 1er août 2003 d’initiative économique

Des textes confus et interprétés de manière restrictive

Jusqu’à la loi du 1er août 2003, les articles L.123-10 et L.123-11 du Code de commerce étaient regroupés sous la mention peu éclairante de « domiciliation des personnes immatriculées », et avaient vocation à s’appliquer indistinc-tement aux personnes physiques comme aux personnes morales.

La loi prévoyait que la personne qui demandait son immatriculation au registre du commerce et des sociétés pouvait justifier de la jouissance des locaux dans lesquels elle décidait d’installer son  » siège  » en le domiciliant à son propre domicile  mais ce pour une période de deux ans maximum.

Dans la pratique, les tribunaux avaient tendance à interpréter restrictivement cette dérogation, autorisant la domiciliation du siège de l’entreprise pour la tenue des livres et la réception du courrier, et interdisant d’y exercer toute activité, que l’entreprise immatriculée soit une personne physique ou une personne morale.

Un second problème concernait les personnes physiques : l’utilisation de notions génériques telles que  » l’entreprise  » ou le  » siège  » pouvait entraîner une requalification du local en local à usage commercial, plaçant l’entrepreneur individuel en situation de faiblesse en ce qu’il risquait de se faire évincer par le bailleur ou les copropriétaires.

II – Changements apportés par la loi d’initiative économique:

Une approche pragmatique, beaucoup plus favorable auxcréateurs

Deux situations désormais distinguées celle des personnes physique et celle des personnes morales.

a) Les commerçants personnes physiques 

Ils doivent déclarer l’adresse de leur entreprise, qui sera, s’ils possèdent un établissement commercial, l’adresse de cet établissement. Ils peuvent toute-fois, si aucune disposition légale ou contractuelle ne s’y oppose, déclarer comme adresse commerciale celle de leur domicile personnel et y exercer leur activité, sans aucune limitation de durée.

Dans un soucis de clarification, la loi remplace pour les personnes physiques la notion de  » siège de l’entreprise  » par celle d’  » adresse de l’entreprise « , précisant que la déclaration de l’adresse du domicile personnel n’a pas pour effet l’application du statut des baux commerciaux.

b) Les sociétés 

Il est possible d’installer le siège de l’entreprise au domicile du représentant légal de la société et d’y exercer leur activité pour une durée indéterminée, si aucune disposition légale ou contractuelle ne s’y oppose.

En présence de dispositions contraires, la seule faculté d’installer le siège de l’entreprise au domicile du représentant légal de la société leur est offerte, mais pour une durée ne pouvant excéder 5 ans. L’exercice de l’activité de l’entreprise à cette adresse est pourtant exclu dans ce cas. >

L’activité commerciale de la société peut désormais être exercée au domicile du représentant légal, sous réserve du respect de trois conditions : il faut que le local corresponde à la résidence principale de l’entrepreneur, que l’activité soit exclusivement exercée par le ou les occupants du local, et que l’activité ne conduise à y recevoir ni clientèle, ni marchandises.

III – Appréciation sur les changements apportés par la loi d’initiative économique à la domiciliation d’entreprise au domicile du créateur

Cette loi, pour ce qui est de la domiciliation au domicile du créateur, place sur un pied d’égalité le commerçant qui souhaite exercer individuellement son activité et celui qui décide de créer une société à cette fin, tout en séparant distinctement les dispositions qui leurs sont applicables. Désormais, en l’absence de dispositions contraires, il est possible de mener son activité commerciale à domicile, cette faculté étant réduite à une durée de cinq ans pour les personnes morales en cas d’application de dispositions contraires.

En étendant cette faculté de deux à cinq ans, cette loi  permet à la fois au créateur d’entreprise d’effectuer bon nombre de formalités à son domicile, de réduire les coûts exorbitants liés au développement de son activité naissante, et de voir en conséquence se renforcer les chances d’aboutissement de ses projets.

Stabilité, sécurité, mise en confiance, clarté des dispositions légales, simplicité des démarches, voilà de quoi rassurer les futurs innovateurs en la matière.

 

 

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Partant du constat que les dispositions relatives au passage du statut de salarié à celui de créateur d’entreprise étaient incomplètes et trop peu incitatives , la loi n° 2003-721 du 1er août 2003 pour l’initiative économique a modifié le dispositif de façon très substantielle et volontariste pour favoriser l’initiative individuelle des salariés.

I – Rappel du régime antérieur à la loi pour l’initiative économique

La Loi avait institué un congé pour création ou reprise d’entreprise : subordonné à une condition d’ancienneté de 36 mois au sein de l’entreprise, il entraînait suspension du contrat de travail, avec notamment perte des rémunérations, pendant un an renouvelable une fois. A terme, le salarié pouvait soit quitter son entreprise soit demander sa réintégration dans le même emploi ou dans un emploi équivalent.

Ce régime comportait de nombreuses zones d’ombre: L’employeur pouvait il opposer au salarié des clauses d’exclusivité faisant obstacle de fait à l’efficacité de la législation? Inversement, le salarié était il encore tenu pendant le congé à son obligation de non concurrence?

Les lacunes de la Loi n’étaient pas moins importantes: Un dispositif unique contraignant pour le salarié et l’employeur, une quasi omission de l’aspect incitation à la création, en terme fiscal ou d’assistance à la mise en œuvre du projet d’entreprise.

Sur ce dernier point, la pratique avait, comme souvent, pallié aux insuffisances du législateur en créant et développant les pépinières ou couveuses d’entreprise. Le législateur avait dès lors à se prononcer sur ce nouveau secteur d’activité.

Plus largement, ce régime était baigné dans un contexte juridique et politique très peu favorable à la reconnaissance du travail indépendant et qui trouvait une traduction dans l’article L 120-3 du code du travail. Ce texte posait en effet une présomption simple de salariat des travailleurs indépendants vis à vis de leur donneur d’ouvrage

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Après de trop nombreuses  années durant lesquelles l’entrepreneur s’est senti, avant même de commencer à travailler, l’objet d’une méfiance très marquée de la part de l’administration et d’une société refusant de plus en plus tout risque, le taux de création et de reprise d’entreprise n’a cessé de décroître.

Contre cette tendance particulièrement marquée(*), le gouvernement a décidé de prendre un ensemble de mesures afin de tenter de modifier en profondeur l’environnement juridique dans lequel évoluent créateurs et entrepreneurs en France.

La première étape de cette démarche est la loi n° 2003-721 du 1er août 2003 pour l’initiative économique qui a été publiée le 5 août 2003.

Les objectifs de cette loi d’initiative économique sont de lever de façon pragmatique et efficace les obstacles qui compliquent et découragent la création et la reprise des entreprises dans notre pays.

– réduire la complexité du processus de création d’entreprise.

– faciliter la transition entre le statut de salarié et celui d’entrepreneur.

– faciliter l’accompagnement des entreprises en cours de création.

– faciliter l’accès au financement.

– faciliter le transfert des entreprises existantes

Cette loi s’inscrit dans un ensemble cohérent de textes qui comprennent également une loi, prévue pour la fin 2003, sur le statut de l’entrepreneur, et un ensemble d’ ordonnances qu’ en vertu de la loi n° 2003-591 du 2 juillet 2003 habilitant le Gouvernement à simplifier le droit, ce dernier souhaite prendre dans les mois prochains pour notamment simplifier les démarches administratives, accélérer les prises de décision de l’administration, simplifier la passation des marchés publics, clarifier et simplifier les réglementations notamment fiscales, alléger les formalités en matière sociale, fiscales, commerciales etc .

L’ambition de ces mesures était, comme l’exprimait le rapporteur de la loi d’initiative économique devant le Sénat, de « réhabiliter la prise de risques », de « valoriser la création d’entreprise » et « d’apporter aux entrepreneurs, y compris s’ils échouent, la reconnaissance et la confiance qui leur font trop souvent défaut ».
(*) L’enquête Eurobaromètre cité par le rapporteur du Sénat indique que moins de 2 % des Français avaient en 2002 un projet de création d’entreprise ou bien avaient créé ou repris une entreprise au cours des trois années précédentes, alors ce taux s’élèvait aux mêmes périodes à 4,5 % en moyenne dans l’Union européenne et à 13 % aux Etats-Unis.

 

AJD 2003

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