Seul le sous-traitant agréé peut se prévaloir de l’action directe à l’encontre du maître d’ouvrage. Mais l’agrément, que le maître d’ouvrage est entièrement libre de donner ou de refuser, n’est soumis à aucune forme particulière et la loi de 1975 ne pose aucune obligation quant au moment où il doit intervenir.
L’agrément peut donc être tacite et résulter simplement des circonstances, de l’attitude du maître d’ouvrage.
Ainsi si, à réception de l’action directe du sous-traitant dont vous ne connaissiez pas l’existence, vous ne lui refusez pas immédiatement votre agrément, ce que vous êtes libre de faire, vous serez réputé l’avoir agréé tacitement.
Plus, si le sous-traitant inconnu vous informe de son intention de bénéficier de l’action directe avant de la mettre en œuvre formellement et que vous ne lui refusez pas, dès cette information, votre agrément, il sera réputé avoir été agréé.
En revanche, si vous lui refusez à temps l’agrément, il ne pourra prétendre à l’existence d’un agrément tacite qu’en rapportant la preuve d’actes antérieurs manifestant sans équivoque votre volonté de l’accepter et d’agréer les conditions de paiement du sous-traité.
En pratique, il lui sera très difficile de rapporter cette preuve de l’agrément tacite qui doit émaner du maître d’ouvrage lui-même (c’est à dire pour une personne morale, son représentant légal) ou d’une personne qu’il aura habilitée pour donner un agrément. Les actes de personnels mandatés pour de simples tâches techniques ne peuvent être considérés comme manifestant une volonté non équivoque d’agrément.
Mais attention, s’il peut démontrer que votre organisation avait précédemment connaissance de son intervention au titre du marché, s’il s’agit d’un marché industriel, ou sur le chantier à l’occasion d’un marché de bâtiment ou de génie civil et que vous n’avez pas mis l’entreprise principale en demeure de vous le présenter pour acceptation et agrément de ses conditions de paiement, il pourra mettre en cause votre responsabilité au cas où son action directe n’aboutirait pas.
