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Catégorie : EncyclopedieJur

Cabinet Schaeffer Avocats: Information juridique - Lawperationnel > EncyclopedieJur

Le bénéficiaire du marchandage

L’utilisateur de main-d’œuvre qui, sous couvert de prétendus contrats de sous-traitance, a, dans les faits, pris part à des opérations illicites de fourniture de main-d’œuvre est considéré comme coauteur du marchandage.

Le délit ne pourra être constitué que si le contrat de sous-traitance ne présente pas les caractères d’un contrat d’entreprise.

Requalification d’un contrat d’entreprise

Cela a été notamment jugé dans des cas où:

– le personnel sous-traité travaillait exclusivement pour le même client depuis plusieurs années;

– le personnel sous-traité recevait ses instructions de l’encadrement du client;

– le personnel exécutait la totalité de sa mission dans les locaux du client et était soumis à des horaires identiques à ceux du personnel du client;

– le client contrôlait lui-même le suivi, définissait les tâches et les lieux d’exécution;

– le client fournissait les matériaux, les pièces de rechange etc…

– le client mettait à disposition son outillage, ses véhicules, des locaux lui appartenant, ses documents etc…

– la rémunération du sous-traitant était calculée au temps passé par son personne.

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Bail professionnel

Vous êtes un particulier et avez un problème ou des questions concernant l’existence d’un bail professionnel, le cabinet d’avocats Schaeffer peut vous conseiller, vous assister et vous défendre si nécessaire.

Vous êtes un professionnel et votre responsabilité est mise en cause au titre d’un bail professionnel, le cabinet d’avocats SCHAEFFER peut  répondre à vos interrogations et éventuellement vous assister et vous défendre dans le cadre de cette mise en cause.

Avocat – Notion de bail professionnel

Contrat par lequel un propriétaire (le bailleur) loue à un tiers (le preneur) un bien immobilier affecté à l’exercice exclusif d’une activité :

  • non commerciale (professions libérales ou assimilées, association …)
  • ou, artisanale lorsqu’il n’existe pas de fond artisanal

Avocat bail professionnel – Réglementation des baux professionnels

Le bail professionnel est partiellement réglementé par la loi n° 86-1290 du 23 décembre 1986.

La plupart des règles qui lui sont applicables restent néanmoins déterminées par les articles 1713 et suivants du code civil.

Avocat bail professionnel – Conditions de forme et de durée

Le bail professionnel doit être écrit et sa durée être au moins égale à 6 ans. Les baux de plus de 12 ans doivent être établis par un notaire.

Le locataire peut à tout moment notifier au bailleur, par lettre recommandée avec AR ou par acte d’huissier, son intention de quitter les locaux en respectant un délai de préavis de 6 mois.

Le bailleur pour sa part est tenu pour toute la durée du bail mais peut en refuser le renouvellement par notification (lettre recommandée avec AR, ou exploit d’huissier) adressée au locataire au moins 6 mois avant la fin du bail.

Le cabinet d’avocats Schaeffer vous accompagne dans toutes vos démarches afin de faciliter au mieux le respect et la mise en œuvre du bail professionnel.

Avocat bail professionnel – Loyer et dépôt de garantie

Le loyer est déterminé librement par les parties lors de la conclusion du bail. Ce loyer peut être convenu fixe mais est généralement indexé sur l’indice du coût de la construction.

Le dépôt de garantie peut également être fixé librement par les parties. Toutefois, en cas de litige, les tribunaux se réfèrent aux usages qui limitent le montant du dépôt à 2 mois de loyer. En cas de litige concernant le loyer ou le dépôt de garantie, le cabinet d’avocats Schaeffer  peut vous conseiller, vous assister et vous défendre .

Avocat bail professionnel – Sous location et cession

Le locataire a le droit de sous-louer ou de céder librement son bail si cette faculté ne lui est pas interdite par une clause du bail. Le cabinet d’avocats Schaeffer vous accompagne et vous guide dans la rédaction d’une telle clause.

Avocat bail professionnel – Application du statut des baux commerciaux aux locations professionnelles

1) Dans le cas d’activités non commerciales ou artisanales les parties peuvent, lorsqu’elles en sont d’accord, placer volontairement leur bail sous le régime des baux commerciaux pour autant:

  • qu’un autre bail ne leur soit pas imposé par un texte particulier,
  • que le propriétaire exprime sans équivoque, dans le bail, son intention de le placer sous le statut des baux commerciaux et renoncer à exiger de son locataire qu’il remplisse les conditions normalement requises.

2) Pour certaines activités non commerciales, le statut des baux commerciaux peut être imposé par la loi alors même que les parties ont initialement conclu un bail strictement professionnel (exemple enseignement ouvert au public, auto-école).

Avocat bail professionnel – Commentaires et précisions

Affectation du local : Avant de conclure un bail professionnel (idem pour un bail mixte), il est important de vérifier auprès de la mairie (ou préfecture pour Paris), que le local est bien affecté administrativement à l’exploitation d’une activité professionnelle. Il convient également de vérifier l’affectation du bail par rapport au règlement de copropriété. .

Dans l’hypothèse, où le règlement de copropriété interdirait l’exercice de l’activité professionnelle, il est possible de demander une autorisation d’exercer cette activité à l’assemblée générale des copropriétaires.

En cas de refus abusif de l’autorisation par l’assemblée générale des copropriétaires le tribunal d’instance peut être saisi.

Le cabinet d’avocats Schaeffer s’engage à effectuer toutes les vérifications relatives à l’affectation du local et à procéder, en cas d’interdiction, à toutes les démarches permettant l’autorisation d’exercer une activité commerciale .

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Garantie légales de conformité

Le vendeur aux termes des articles L 211-4 et suivants du code de la consommation est tenu de livrer un bien conforme au contrat et répond des défauts de conformité existant lors de la délivrance.
Ainsi, tout acheteur non professionnel qui acquiert à un professionnel un bien meuble corporel entre dans le champ d’application de ce texte.

Tout acheteur de meubles de cuisine, de salle de bains, de salon et salle à manger peut demander l’application de ce texte si dans les six mois suivant l’achat venait à apparaître des problèmes sur les meubles achetés. Cette action peut être menée en justice pendant deux ans suivant la délivrance du bien meuble.
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Ce texte s’applique également à tout le matériel technique, informatique, hi-fi, électroménager …etc
Le cabinet d’avocats SCHAEFFER pourrait alors vous aider dans vos démarches pour faire valoir vos droits, c’est-à-dire, pour obtenir la résolution de la vente ou faire prendre en charge les réparations par le vendeur.

Dans l’hypothèse de l’achat d’un véhicule (Voiture, Bateau, Motos) à un professionnel, si à la suite de l’achat des réparations devaient être réalisées dans les 2 ans de la délivrance de la voiture, le cabinet d’avocats SCHAEFFER pourrait alors vous aider à faire prendre charge ces réparations par le vendeur ou à demander la résolution de la vente et le remboursement du prix de la voiture.

Le cabinet d’avocats SCHAEFFER pourra également vous aider dans vos démarches pour vous faire rembourser ou prendre en charge les réparations dans l’hypothèse où vous achetez du matériel pour votre activité professionnelle sans être spécialisé dans le domaine d’acquisition.

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Téléphones portables Attention aux Assurances furtives à vocation fictive

Vous remplacez votre téléphone mobile. Le vendeur vous propose de souscrire une assurance peu coûteuse contre le vol, le bris et la casse de l’appareil et de sa puce. Ne la souscrivez pas les yeux fermés. Vous risquez de vous placer vous-même sans le savoir dans un petit piège indolore mais finalement très coûteux. Celui des assurances furtives à vocation fictive.

De quoi s’agit-il ? d’assurances destinées à couvrir un risque de courte durée (deux ans environ, durée de vie moyenne d’un portable) que le souscripteur s’engage à payer sans limitation de durée, y compris lorsque le risque n’existe plus, jusqu’à ce qu’elles soient dénoncées par lettre recommandée.

Il s’agit d’assurances furtives dont les primes n’excèdent généralement pas 15 à 20 euros par trimestre. Ces primes font donc l’objet de prélèvements légers qui passent généralement inaperçus dans les relevés bancaires d’autant que le nom de l’organisme qui prélève est court et peu explicite.

Rien d’autre ne vous rappelle leur présence, les assureurs ayant pris la précaution de faire des polices à durée trimestrielle renouvelables par tacite reconduction sans rappel de leur existence.

Leur vocation à être fictive résulte des faits suivants :

– elles sont autonomes du fournisseur qui vous invite à les souscrire,

– celui-ci n’est pas sensé les informer de vos changements de mobile ni de la fin de votre abonnement

– elles continuent à courir alors même que le portable ne sert plus et a été placé dans un autre appareil, voire même dans un autre encore et tant que vous n’avez pas découvert qu’elles continuent de vous saigner régulièrement ni notifié votre intention d’y renoncer.

 

Entre temps, bien entendu, vous ne connaissez plus les coordonnées de l’assureur. Vous demandez à votre banquier qui effectue le prélèvement. On ne peut vous donner que le numéro de SIRET de l’intéressé, son nom et l’adresse qu’il a indiquée.

Dans le cas que j’ai eu à connaître, ce numéro ne correspondait à aucune entreprise et il n’y avait aucune entreprise de ce nom sur les pages jaunes. La seule solution a donc été de faire opposition au prélèvement de façon a obtenir une réaction de la part du bénéficiaire ce qui s’est produit à l’échéance suivante.

La victime de l’opération a payé dans ce cas en sus des deux années de risque réel bien que négligeable, plus de deux ans de primes pour un risque nul aux quelles se sont ajoutés des frais d’opposition en banque et de dénonciation par lettre recommandée. (Ci-après à titre d’exemple la structure d’une lettre recommandée de résiliation à l’assureur)

Vérifiez donc soigneusement les conditions des assurances de téléphones mobiles, qu’on vous propose. Si leur durée est inférieure à un an, vous risquez d’être confronté à une assurance furtive à vocation fictive.

Vérifiez régulièrement dans vos relevés bancaires s’il n’y a pas des ponctions légères que vous ne vous expliquez plus,

Conservez soigneusement une copie des papiers qu’on vous fait signer même lorsque vous pensez qu’ils n’ont plus d’objet

 

et vous éviterez de semblables ennuis.

Les internautes nous écrivent à ce propos:

Un internaute nous écrit:

Pratiques anormales

j’ai acheté samedi dernier un abonnement de 24 mois pour un tél portable pour mon fils

XX.  l’agence qui m’a vendu ce tél, m’a presque forcé de prendre une assurance, me disant que je devais décider tout de suite, que je ne pourrais pas revenir plus tard ..

je leur ai dit que j’avais déjà des assurances similaires, par ma banque, mon assurance perso, famille … mais rien n’y a fait, ils ont insisté jusqu’à temps que l’on signe pour un contrat à 5 € par mois m’expliquant qu’en cas de vol, je devrais continuer à payer mon abonnement jusqu’au bout et je ne pourrais plus l’utiliser !

je vais résilier ce contrat (j’ai 14 jours) mais je trouve cela abusif.

reçu le 23 avril 2007

 

 

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Le délit de marchandage dans la maintenance industrielle

Le contrat de maintenance industrielle doit tenir compte de multiples contraintes juridiques, légales ou réglementaires.

Une de ces contraintes, mal perçue et délicate à traiter, concerne le risque de qualification pénale de la relation contractuelle entre Donneurs d’ordre et Sous-traitants lorsque le Juge considère qu’il ne s’agit pas d’un vrai contrat de sous-traitance mais d’un prêt de main-d’oeuvre illicite ou une opération de marchandage.

Ces délits sont réprimés par des peines correctionnelles depuis 1982. Depuis cette date, la répression de ce délit n’a cessé de s’aggraver et on constate, depuis 1993, une augmentation sensible du nombre de procès-verbaux dressés à ce titre par l’Inspection du Travail.

Le risque juridique de requalification du contrat de maintenance en fausse sous-traitance ne dépend pas seulement de la rédaction du contrat et il ne suffit pas de faire contrôler sa rédaction par un juriste pour y échapper.

Le Juge répressif va en effet rechercher la véritable nature de la convention liant le Donneur d’ordre au Sous-traitant, non seulement, en étudiant les documents contractuels, mais aussi, en analysant les circonstances de faits dans lesquelles s’effectue la prestation de services au regard d’un certain nombre de critères, positifs et négatifs, sur lesquels il fondra sa décision.

De la cohérence entre les clauses juridiques, les spécifications techniques, les procédures de coordination et de leur respect au niveau de l’exécution, que dépendra la mise en cause personnelle du Directeur de l’établissement industriel et de celui du Sous-traitant ainsi que celle de leurs sociétés respectives.

Le responsable du contrat doit donc prêter une attention particulière éviter tout ce qui pourrait laisser apparaître ou supposer une subordination de l’entreprise intervenant ou une immixtion du Donneur d’ordre dans son organisation. Un examen attentif des spécifications techniques, procédures de coordination et même annexe financière est donc nécessaire. Mais il faut également veiller à ce que le personnel du donneur d’ordres soit régulièrement sensibilisé à ce type de risques.

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Variété des situations contractuelles sujettes à réception

Seuls certains contrats sont dotés d’une réglementation impérative sur la procédure de réception (contrats de construction, transports…).

La réglementation des contrats de vente n’impose à l’acquéreur qu’une obligation de prise de livraison (retirement) des marchandises.

Mais, dès lors qu’une vente atteint un certain seuil de complexité il est évident qu’une procédure de réception est à envisager : par exemple si le produit nécessite des essais ou des vérifications techniques préalables à son utilisation…

En outre, la jurisprudence considère que toute acceptation d’un bien, expresse ou clairement déduite des circonstances, même indépendamment d’une procédure prévue par la loi ou le contrat, vaut réception. Celle-ci produit alors ses effets, et particulièrement l’impossibilité pour l’acquéreur d’invoquer la non-conformité du produit.

Les parties ont donc tout intérêt à connaître l’existence de la notion de réception et l’importance de ses effets pour ne pas être prises de court.

Le mieux consiste à prévoir contractuellement le déroulement de la procédure de réception pour en contrôler au maximum les conséquences.

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Se protéger du détournement de sa clientèle?

L’appropriation du savoir-faire pose un problème en lui-même, il doit être collecté, formalisé, protégé.

Par le secret et par les clauses insérées dans les contrats les connaissances techniques propres à chaque entreprise sont protégées. L’effet dissuasif sur les pilleurs de savoir-faire ne sera pas total mais ces mesures préventives afin de protéger le « know-how » d’une entreprise peuvent s’avérer efficaces.

Le détournement de clientèle est par exemple constitué par le démarchage de clientèle au moyen d’un fichier d’adresses détourné. Un ancien salarié qui, ayant créé sa propre société, décide d’envoyer une lettre circulaire à la clientèle de son ancienne entreprise. Il ne sera pas jugé coupable de concurrence déloyale, à condition que cette lettre circulaire ne comporte ni dénigrement, ni allégations mensongères

En revanche, la même démarche sera considérée comme déloyale si le salarié utilise un fichier de clientèle détournée. La différence entre le salarié qui utilise son carnet d’adresses sur lequel figure la liste des clients de son ancien employeur et celui qui utilise le fichier de l’entreprise n’apparaît pas très clairement.

Le détournement de fichiers est également illicite. Il peut s’agir de fichiers de clients, de fournisseurs ou de personnels. Ainsi, l’ancien salarié d’une entreprise de travail temporaire qui a débauché le personnel de cette entreprise au moyen d’un fichier détourné s’est rendu coupable de concurrence déloyale.

Le démarchage de la clientèle d’un concurrent est punissable dès lors que des moyens déloyaux sont utilisés. Notamment lors de la prospection systématique des clients du concurrent. La clause de non concurrence est une disposition du contrat de travail par laquelle le salarié s’interdit, lors de son départ de l’entreprise, d’exercer une activité professionnelle susceptible de concurrencer celle de son employeur.

Lors du lancement de leur entreprise, les créateurs d’entreprises sont également susceptibles d’être confrontés à l’avenir à des cas de détournement de clientèle. La stipulation de clauses de non concurrence et de confidentialité dans les contrats qu’ils font signer  à leurs collaborateurs permet d’éviter un risque de détournement d’une clientèle.

Une clause de non concurrence est valide si elle remplit les quatre conditions visées ci-dessous, elle sera considérée comme licite. La clause de non concurrence comprend quatre limites : dans le temps, dans l´espace, quant à l´activité professionnelle exercée et relativement à  l’indemnité financière prévue.

La « clause de confidentialité » consiste à ne pas dévoiler les informations et renseignements acquis dans le cadre de l´entreprise par l´exercice du contrat de travail, alors que la « clause de non-concurrence » consiste en la démarche de prospecter une clientèle connue chez son ancien employeur pour son compte.

Les contrats doivent comporter des stipulations particulières, au delà de la sanction du « détournement de clientèle ». La rédaction des contrats de travail soit insister sur l´obligation de loyauté du salarié et sur son devoir de discrétion et de confidentialité – « clause de confidentialité » -.Une « clause pénale » peut prévoir qu´en cas de non-respect par le salarié de ses obligations contractuelles qu’il devra verser des dommages et intérêts à hauteur du préjudice constaté.

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II est de nombreuses situations dans lesquelles un avocat peut vous être d’un réel secours dans votre vie professionnelle de salarié.

Encore faut-il qu’il soit réellement à l’écoute de vos intérêts et que des questions financières ou autres ne soient pas un obstacle à une bonne prise en charge de vos problèmes.

Cas où le recours à un avocat est utile

– Lors de la signature du contrat de travail

pour apprécier ses implications dans votre situation particulière (non concurrence, mobilité, dédit formation etc…) ou vous réserver des droits particuliers (exclusivité, parachute, stock-option, avantages divers etc…)

– Si votre vie en tant que salarié se dégrade

relations difficiles avec la hiérarchie, harcèlementmoral, changement d’affectation, déplacement géographique,  etc…

Si vous craignez d’être l’objet d’un licenciement

Avant de donner votre démission.

– Pour faire le point de vos droits

A l’occasion d’une mise à pied, d’un licenciement.

Si vous pensez que votre employeur se livre aumarchandage, dissimule votre travail ou ne respecte pas des règles à votre préjudicie.

Pour vous préparer à une transaction, être assisté dans des négociations etc…

– A l’occasion d’une procédure judiciaire

Devant les juridictions du Travail, vous n’êtes jamais obligés d’avoir recours à un avocat mais son assistance est souvent utile pour mieux orienter et présenter vos demandes ou votre défense.

Sa présence facilite en effet souvent la recherche de transactions préférables à l’aléa de longs procès.

Quel accord passer avec un avocat?

Il est toujours souhaitable de passer un accord avec votre avocat avant de lui confier votre affaire de façon à savoir quel sera le montant des honoraires et frais que vous aurez à régler.

Les honoraires comportent généralement une partie fixe payable en début et en cours de procédure qui est due quelque soit le résultat obtenu. A cela s’ajoute généralement un honoraire de résultat (de 10 à 20 % selon l’importance de la partie fixe, la difficulté de l’affaire et la réputation de l’avocat).

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Le délit de marchandage, de même que le prêt illicite de main d’oeuvre sont lourdement sanctionnés tant au plan pénal qu’au plan civil.

Sanctions pénales

Les personnes physiques responsables du délit sont passibles d’une amende de 30.000 € et/ou de 2 ans d’emprisonnement. Elles peuvent en outre être interdites d’exercer leur activité pour 2 à 10 ans et le tribunal peut ordonner l’affichage du jugement aux portes de l’entreprise et sa publication dans des journaux.

Les entreprises (personnes morales) peuvent, elles aussi, être poursuivies et sont passibles d’une amende de 150.000 €, de dissolution, d’interdiction d’exercer provisoirement ou même définitivement, de fermeture d’établissements, d’exclusion des marchés publics, de confiscation et d’affichage de la décision aux portes de l’établissement ou de sa publication dans des journaux.

Les personnes pénalement tenues sont aussi bien celui qui met à disposition le personnel (le prêteur) que celui qui bénéficie du prêt illicite de main-d’oeuvre.

Sanctions au plan civil

Le salarié peut demander réparation du préjudice qui lui a été occasionné soit en se portant partie civil devant le juge pénal soit en s’adressant au conseil des prud’hommes.

Le cas échéant, lorsque les conditions sont réunies, il peut invoquer l’existence d’un contrat de travail direct avec le client de son employeur qui a bénéficié de ses services.

Le bénéficiaire de la mise à disposition, en cas de défaillance du prêteur illicite est substitué à ce dernier pour le paiement de tous les droits dus aux salariés faisant l’objet de la mise à disposition illicite (cf travail dissimulé). Ces derniers peuvent même dans certains cas prétendre faire directement partie de son personnel.

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Code du Travail Partie législative

Art L 125-1 : Délit de marchandage

Art L 125-3 : Prêt de main-d’oeuvre illégal

 

Article L 125-1

Toute opération à but lucratif de fourniture de main-d’œuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder l’application des dispositions de la loi, de règlement ou de convention ou accord collectif de travail, ou “marchandage”, est interdite.

Les associations d’ouvriers qui n’ont pas pour objet l’exploitation des ouvriers les uns par les autres ne sont pas considérées comme marchandage.

Article L 125-3

Toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d’œuvre est interdite sous peine des sanctions prévues à l’article L. 152-3 dès lors qu’elle n’est pas effectuée dans le cadre des dispositions du livre 1er, titre II, chapitre IV du présent code relatives au travail temporaire.

Les articles L. 124-4-6, L. 124-4-7, L. 124-9, L. 124-12, L. 124-14, L. 341-3, le quatrième alinéa de l’article L. 422-1, ainsi que les articles 23 à 27 de la loi n° 72-1 du 3 janvier 1972 sur le travail temporaire sont applicables aux opérations de prêt de main-d’œuvre à but non lucratif.

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Fourniture irrégulière de main d’oeuvre entre entreprises

Le Code du Travail sanctionne la fourniture de main-d’œuvre entre entreprises dans deux circonstances: de  marchandage et de prêt de main d’œuvre illicite.

C’est le premier de ces délits qui fait l’objet principal de ce dossier en ce qu’il concerne directement à la fois la pratique des opérationnels des entreprises et la situation même des salariés auxquels nous nous adressons.

Marchandage

Lorsque de la main-d’œuvre est mise à la disposition par l’une d’elles l’autre afin d’en tirer profit et que cette opération cause un préjudice au salarié qu’elle concerne ou a pour effet d’éluder l’application des dispositions de la loi, de règlement ou de convention ou accord collectif de travail.

On parle dans ce cas de marchandage objet de l’article L. 125-1 du Code du Travail.

Prêt de main d’œuvre illicite

Lorsqu’il s’agit d’une opération qui a pour unique objet le prêt par l’une de main d’œuvre mise à la disposition de l’autre afin d’en tirer profit, dès lors que le préteur n’est pas une société de travail temporaire.

On parle alors de prêt de main d’œuvre illégal objet de l’article L 125-3 du Code du Travail.

Le second de ces textes vise essentiellement à protéger le monopole des sociétés d’intérim que la loi soumet à des contraintes très lourdes au profit des salariés sauf dans des cas très spécifiques eux mêmes prévus par des lois particulières.

Combinaison de délits

Ces deux articles sont souvent invoqués simultanément et leur application se voit souvent combinée avec celle d’autre dispositions à caractère pénal tel le travail dissimulé.

L’opération de marchandage a souvent lieu sous couvert d’un le contrat de prestation de services concernant une tâche plus ou moins bien définie et effectuée au moyen de personnel et le cas échéant de moyens mis à disposition par l’entreprise dite prêteuse.

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Les enjeux de la réception sont multiples et concernent chacun des contractants.

Le principal est de permettre au contrat d’être exécuté jusqu’au bout, puisqu’il s’agit d’une obligation pesant sur l’acquéreur et qu’elle conditionne l’achèvement des obligations réciproques des parties.

Paiement du prix

Le paiement des derniers termes est exigible à la réception. néanmoins, il est néanmoins possible de prévoir dans certains cas une Retenue de garantie.

Levée des réserves:

Lorsque des réserves sont formulées, elles doivent être levées dans des délais à déterminer.

Libération de l’obligation de délivrance conforme pesant sur le fournisseur

Cette libération ne concerne que les vices apparents, mais non les vices cachés. Une réception sans réserve purge l’ouvrage de tous les vices et défauts de conformité apparents lors de la réception. De ce fait, après réception, il n’est plus pour l’acquéreur de faire valoir les défauts de conformité qui étaient apparent lors de son prononcé.

Point de départ de certaines garanties légales et contractuelles

Garantie de parfait achèvement

Garantie de bon fonctionnement

Garantie décennale

Jeu des clauses pénales

le cas échéant pour le retard, les malfaçons, les défauts de performance etc…

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Caractéristique n°2: Réserves éventuelles

Lors de la réception (même tacite), l’acquéreur peut formuler des réserves.

Il entend ainsi accepter les marchandises, mais il repousse son agrément définitif à la correction de certains défauts constatés lors de la réception, ou des essais le cas échéant.

Les réserves doivent porter sur des vices de conformité provoqués par :

– le non respect des exigences contractuelles de l’acquéreur ;

– le non respect des règles de l’art de la profession du fournisseur.

Il s’agit donc pour l’acheteur d’obtenir, lors de la levée des réserves, un produit conforme à ce qu’il pouvait légitimement attendre lors de la signature du contrat.

Pour prévenir les abus des acquéreurs, les réserves soulevées doivent toujours être suffisamment précises et circonstanciées.

Si ces conditions sont respectées, le fournisseur a l’obligation d’apporter les corrections demandées. Cette obligation relève de l’exécution du contrat initial.

Sauf dispositions légales, il revient aux parties de déterminer les conséquences réciproques de l’existence de réserves : temps dont dispose le fournisseur pour lever les réserves, pénalités éventuelles, termes de paiement, etc…

Quoiqu’il en soit, tout ce qui ne fait pas l’objet de réserves est réputé accepté. L’acquéreur ne pourra donc pas exiger par la suite de la part du fournisseur des réparations ou modifications portant sur des éléments n’ayant pas été retenus dans les réserves.

Caractéristique n° 3: Acte unilatéral

La définition légale rappelle que la réception est un acte juridique qui exprime la volonté de l’acquéreur d’accepter le bien livré.

L’acceptation, qui découle d’un contrôle du produit par l’acheteur, est donc formalisée par l’acte de réception. C’est cet acte qui permet de libérer le fournisseur et qui entraîne toutes les conséquences de l’acceptation.

En tant qu’acte juridique, la réception exprime le consentement de son auteur.

Si ce consentement est vicié, c’est-à-dire s’il est fondé sur une erreur ou forcé par une manœuvre frauduleuse, il peut être annulé par un juge.

Il est donc très important de comprendre que la réception doit avant tout exprimer une volonté non équivoque d’accepter le bien.

C’est un acte unilatéral, qui n’engage donc qu’une personne, même si ses conséquences touchent chaque parties et que l’acte doit être établi de façon contradictoire.

Enfin, parce que c’est une obligation pour l’acquéreur de procéder à la réception, celui-ci ne doit pas la repousser de façon abusive.

C’est pourquoi, la jurisprudence est assez favorable aux fournisseurs dans ce domaine :

– Une réception tacite peut être reconnue par le juge, l’acte unilatéral découle alors des circonstances qui expriment suffisamment la volonté de recevoir.

– L’acheteur peut être condamné à payer des dommages-intérêts pour le préjudice que son refus abusif de réceptionner a pu causer au fournisseur.

L’article 1792-6 prévoit également qu’une partie peut demander au juge de prononcer une réception judiciaire.

En toutes hypothèses, des clauses contractuelles relatives à la procédure de réception peuvent limiter ces difficultés.

Caractéristique n° 4 : Acte contradictoire

Le caractère contradictoire de la réception est imposé par l’article 1792-6 du Code Civil .

Il est en outre rappelé de façon constante par la jurisprudence qui y est très attentive. (voir réception tacite)

La contradiction s’exprime différemment selon les types de ventes et de relations contractuelles.

On peut cependant la caractériser ainsi:

– l’acquéreur doit être personnellement présent.

Remarque : Si l’acquéreur confie la mission de la réception à une autre personne (ex : pour une construction, un maître d’œuvre, l’architecte, voire l’entrepreneur lui même…), cette dernière doit être dûment habilité à cet effet : avoir reçu mandat spécial ou être délégué. Faute de remplir cette formalité, le maître d’ouvrage pourra être tenu responsable des irrégularité éventuelles de la réception, ou subir les conséquences d’une mauvaise appréciation des réserves…

– le fournisseur doit être présent ou avoir au minimum été informé.

Si un écrit est établi, le caractère contradictoire peut être prouvé par la signature de l’acquéreur et le visa du fournisseur.

En cas de réception tacite, la preuve découlera des circonstances.

Faute de contradictoire, l’acte est inopposable à la partie qui n’a pas été au moins avertie de la réception.

En cas de résistance d’une partie, mieux vaut donc faire appel au juge pour qu’il constate une réception tacite ou ordonne la réception judiciaire, plutôt que de passer outre en oubliant le caractère contradictoire.

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L’acte de réception est généralement matérialisé par un procès verbal, signé par l’acquéreur, et visé par le fournisseur pour en assurer le caractère contradictoire.

Etablir un tel document permet en outre d’y annexer la liste des réserves et les conditions dans lesquelles elles doivent être levées.

La loi peut imposer un écrit, notamment pour protéger les consommateurs (ex : construction de maison individuelle).

Cependant, la rédaction d’un écrit n’est pas indispensable. Les parties peuvent se mettre d’accord oralement, voire même tacitement. La réception peut même être constatée judiciairement .

Réception tacite:

La réception peut être tacite (et même ainsi elle peut comporter des réserves). Sa preuve est alors recherchée dans les circonstances. La jurisprudence est abondante à ce sujet.

En tout état de cause, la réception ne se présume pas : sa preuve doit être fondée sur des éléments positifs : des faits, des écrits (lettres, fax…)…

Deux éléments sont indispensables :

– Etablir la volonté non équivoque de l’acquéreur de procéder à la réception.

– Etablir le caractère contradictoire de la réception.
C’est pourquoi des éléments comme la prise de possession des marchandises, le règlement des comptes, ou l’écoulement du temps ne constituent que les indices d’une réception tacite et ne peuvent suffire en eux-mêmes.

Les juges du fond apprécient souverainement la valeur des différents éléments.

Tout dépend alors du type de marchandises, des usages, du contrat initial…

Par exemple, l’utilisation d’un produit simple peut valoir réception. Il en est de même pour la vérification et l’acceptation sans réserves des marchandises.

Réception judiciaire

la réception peut également être prononcée judiciairement par l’une ou l’autre partie.

Cette hypothèse est donc différente de la simple constatation par le juge d’une réception tacite prononcée par l’acquéreur avant l’action en justice.

Ici, les parties doivent apporter au juge la preuve que les marchandises sont en l’état d’être reçues, et la date à laquelle elles auraient pu faire l’objet d’une réception.

Des réserves peuvent être retenues sur l’avis d’un expert qui aura constaté des malfaçons ou non-façons.

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La réception est la traduction juridique du contrôle opéré spontanément par toute personne qui obtient la livraison d’un bien ou d’un travail dont elle avait passé commande.

C’est l’occasion pour l’acquéreur d’élever des protestations contre certains défauts de la fourniture ou du produit. Il peut alors demander au fournisseur de les corriger.

En revanche, une fois le produit réceptionné, c’est-à-dire accepté après contrôle, les vices apparents qui n’ont pas été constatés ni relevés lors de cette réception ne sont plus couverts et le fournisseur n’est plus dans l’obligation d’y remédier.

La réception est une notion empirique, née de la pratique de la vente :

– celui qui achète examine la marchandise avant de l’accepter. Il peut éventuellement formuler des réserves.

– l’acceptation montre que le vendeur a bien rempli son obligation. Il peut alors exiger le paiement complet de la marchandise.

Le concept de réception s’est développé en lien étroit avec les nécessités et les usages professionnels, variant selon les besoins liés à chaque type de vente. Par exemple : l'” agréage “, pour la vente de vin avec dégustation préalable, la ” recette ” en matière informatique…

C’est certainement cette casuistique qui explique que la réception ne fasse pas l’objet d’une définition légale générale.

Cependant, devant la complexité de certains contrats et particulièrement des contrats d’entreprise en matière de construction, une loi 78-9 du 4 janvier 1978 propose une définition de la réception (Code Civil, article 1792-6 et Code de la Construction et de l’Habitation).

Les termes employés sont suffisamment généraux pour constituer une définition applicable à toute réception.

Ainsi, selon l’article 1792-6 du Code Civil : La réception est l’acte par lequel le maître d’ouvrage déclare accepter l’ouvrage avec ou sans réserves. Elle intervient à la demande de la partie la plus diligente, soit à l’amiable, soit à défaut, judiciairement. Elle est en tout état de cause prononcée contradictoirement.

Cette définition énonce les diverses caractéristiques de la réception au titre d’un marché.

Caractéristique n° 1 : Acceptation par l’acquéreur

La réception constitue une étape dans l’exécution d’un contrat dont la prestation caractéristique est la fourniture d’un bien.

Il s’agit pour l’acquéreur de libérer le fournisseur de son obligation de livrer une chose conforme aux dispositions contractuelles en reconnaissant cette conformité.

En pratique la consistance du contrôle varie fortement selon le type de marchandises vendues :

– pour un produit générique

destiné à un usage normal (ex : progiciel, biens de consommation courante…) :

Le contrôle de conformité est immédiat, de visu, lors de l’achat ou de la livraison.

– pour un produit fongible

(ex : blé, carburant…) :

Il faut également vérifier la quantité (qui peut varier selon une marge de tolérance) et souvent, notamment dans les relations internationales ou entre professionnels, la qualité.

– pour les produits complexes

et/ou destinés à un usage spécifique (usine clé en main, logiciel…) :

La conformité ne peut pas se constater par de simples observations extérieures, il convient de procéder à des essais.

Les essais seront selon les cas effectués ” à vide ” et/ou ” à chaud “, c’est-à-dire système lancé.

Les essais ” à chaud ” impliquent le fonctionnement du bien commandé pendant un certain temps pour pouvoir constater sa conformité de façon approfondie.

On peut alors parler de ” réception à double détente ” : l’achèvement mécanique ou la réception en usine, pour constater l’achèvement des travaux et la réception définitive, une fois les essais en situation réelle accomplis.

Dans ces hypothèses il est indispensable de prévoir dans le contrat initial les circonstances de ces essais (leur durée, les mécanismes de mesure, etc…)

 

Caractéristique n°2: Réserves éventuelles

Lors de la réception (même tacite), l’acquéreur peut formuler des réserves.

Il entend ainsi accepter les marchandises, mais il repousse son agrément définitif à la correction de certains défauts constatés lors de la réception, ou des essais le cas échéant.

Les réserves doivent porter sur des vices de conformité provoqués par :

– le non respect des exigences contractuelles de l’acquéreur ;

– le non respect des règles de l’art de la profession du fournisseur.

Il s’agit donc pour l’acheteur d’obtenir, lors de la levée des réserves, un produit conforme à ce qu’il pouvait légitimement attendre lors de la signature du contrat.

Pour prévenir les abus des acquéreurs, les réserves soulevées doivent toujours être suffisamment précises et circonstanciées.

Si ces conditions sont respectées, le fournisseur a l’obligation d’apporter les corrections demandées. Cette obligation relève de l’exécution du contrat initial.

Sauf dispositions légales, il revient aux parties de déterminer les conséquences réciproques de l’existence de réserves : temps dont dispose le fournisseur pour lever les réserves, pénalités éventuelles, termes de paiement, etc…

Quoiqu’il en soit, tout ce qui ne fait pas l’objet de réserves est réputé accepté. L’acquéreur ne pourra donc pas exiger par la suite de la part du fournisseur des réparations ou modifications portant sur des éléments n’ayant pas été retenus dans les réserves.

Caractéristique n° 3: Acte unilatéral

La définition légale rappelle que la réception est un acte juridique qui exprime la volonté de l’acquéreur d’accepter le bien livré.

L’acceptation, qui découle d’un contrôle du produit par l’acheteur, est donc formalisée par l’acte de réception. C’est cet acte qui permet de libérer le fournisseur et qui entraîne toutes les conséquences de l’acceptation.

En tant qu’acte juridique, la réception exprime le consentement de son auteur.

Si ce consentement est vicié, c’est-à-dire s’il est fondé sur une erreur ou forcé par une manœuvre frauduleuse, il peut être annulé par un juge.

Il est donc très important de comprendre que la réception doit avant tout exprimer une volonté non équivoque d’accepter le bien.

C’est un acte unilatéral, qui n’engage donc qu’une personne, même si ses conséquences touchent chaque parties et que l’acte doit être établi de façon contradictoire.

Enfin, parce que c’est une obligation pour l’acquéreur de procéder à la réception, celui-ci ne doit pas la repousser de façon abusive.

C’est pourquoi, la jurisprudence est assez favorable aux fournisseurs dans ce domaine :

– Une réception tacite peut être reconnue par le juge, l’acte unilatéral découle alors des circonstances qui expriment suffisamment la volonté de recevoir.

– L’acheteur peut être condamné à payer des dommages-intérêts pour le préjudice que son refus abusif de réceptionner a pu causer au fournisseur.

L’article 1792-6 prévoit également qu’une partie peut demander au juge de prononcer une réception judiciaire.

En toutes hypothèses, des clauses contractuelles relatives à la procédure de réception peuvent limiter ces difficultés.

 

Caractéristique n° 4 : Acte contradictoire

Le caractère contradictoire de la réception est imposé par l’article 1792-6 du Code Civil .

Il est en outre rappelé de façon constante par la jurisprudence qui y est très attentive. (voir réception tacite)

La contradiction s’exprime différemment selon les types de ventes et de relations contractuelles.

On peut cependant la caractériser ainsi:

– l’acquéreur doit être personnellement présent.

Remarque : Si l’acquéreur confie la mission de la réception à une autre personne (ex : pour une construction, un maître d’œuvre, l’architecte, voire l’entrepreneur lui même…), cette dernière doit être dûment habilité à cet effet : avoir reçu mandat spécial ou être délégué. Faute de remplir cette formalité, le maître d’ouvrage pourra être tenu responsable des irrégularité éventuelles de la réception, ou subir les conséquences d’une mauvaise appréciation des réserves…

– le fournisseur doit être présent ou avoir au minimum été informé.

Si un écrit est établi, le caractère contradictoire peut être prouvé par la signature de l’acquéreur et le visa du fournisseur.

En cas de réception tacite, la preuve découlera des circonstances.

Faute de contradictoire, l’acte est inopposable à la partie qui n’a pas été au moins avertie de la réception.

En cas de résistance d’une partie, mieux vaut donc faire appel au juge pour qu’il constate une réception tacite ou ordonne la réception judiciaire, plutôt que de passer outre en oubliant le caractère contradictoire.

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La loi 2005-845 du 26 juillet 2005 sur la sauvegarde des entreprises a entendu remédier aux principaux défauts de la réglementation précédente des entreprises en difficultés et améliorer certaines des constructions jurisprudentielles à cet égard.

A privilégier à tout prix le sauvetage des entreprises en situation difficile au dépens de leurs créanciers sans parvenir à éviter leur mise en liquidation, et à placer le lourd mécanisme du redressement judiciaire au centre du dispositif, la précédente réglementation avait montré les limites du traitement judiciaire après cessation de paiement.

C’est dans ce contexte que loi a vu le jour. Le terme de ” sauvegarde ” n’est pas innocent car il s’agit bien là du but que l’on se doit d’atteindre tant pour l’entreprise qui rencontre des difficultés que pour toutes celles avec qui elle est en rapport, créanciers et partenaires économiques ainsi que tous ceux qui lui sont économiquement liés tels notamment que les salariés.

Le maître mot de cette réforme a donc été l’anticipation et la prévention des difficultés de l’entreprise, avant même qu’elle se trouve en situation de cessation de paiements.

Le décret d’application n° 2005-1756 a été publié le 30 décembre 2006. Vous pouvez le consulter sur Légifrance à l’adresse suivante.

Cet article présente quelques unes des nouvelles orientations qui résultent de cette loi.

La sauvegarde l’entreprise passe par une détection anticipée des difficultés qui peuvent compromettre la poursuite de son activité. Loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 a donc aménagé et amélioré les mécanismes d’alerte afin d’accroître leur efficacité.

Cela passe tout d’abord par une amélioration de la procédure d’alerte par les commissaires aux comptes, et par un renforcement du rôle du Comité d’entreprise à ce niveau.

En ce qui concerne le dépôt des comptes annuels qui est fréquemment révélateur de difficultés économiques contre lesquelles le projet veut lutter, le président du tribunal dispose désormais du pouvoir d’exiger ce dépôt à bref délai au moyen d’une injonction.

Enfin, les groupements de prévention agrées par l’état sont maintenus dans leur rôle actif pour la prévention des difficultés.

La procédure de règlement amiable est devenue dans Loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 une procédure de conciliation dont le but est de parvenir à un accord assurant à la fois un équilibre satisfaisant entre les intérêts des parties, et la pérennité de l’entreprise qui sera homologué par le tribunal.

Le recours à cette procédure est ouverte au débiteur non seulement avant la cessation de paiement, étant précisé que dans ce cas l’ouverture du redressement judiciaire ne pourra pas être demandé, mais y compris pendant les 45 premiers jours suivants la cessation de paiement.

A noter que dans le cas où un redressement judiciaire interviendrait après homologation de l’accord, la date de cessation ne pourrait être fixée à une date antérieure à la décision d’homologation et que les personnes qui auraient consenti dans ce cadre des avances ou avantages financiers bénéficieront d’un privilège par rapport aux créances antérieures.

La Loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 a institué une nouvelle procédure dite “procédure de sauvegarde”  ouverte au ayant des difficultés susceptibles de le conduire à la cessation des paiements.

Elle lui permet d’élaborer avec ses créanciers un projet de plan pour la réorganisation de l’entreprise, soit pour la continuation de l’entreprise , soit sa continuation assortie d’une cession partielle tout en bénéficiant durant la procédure d’une suspension provisoire des poursuites.

Il s’agit donc d’une procédure préventive avant toute cessation de paiement, axée autour du dialogue entre le chef d’entreprise et les créanciers au sein de deux comités, l’un qui regroupe les établissements de crédit et l’autre les principaux fournisseurs de l’entreprise.
Le chef d’entreprise n’est pas dépossédé durant cette procédure de ses prérogatives et l’administrateur nommé ne peut avoir qu’une mission de surveillance et d’assistance.

Une fois ce projet de plan adopté, le tribunal intervient pour l’arrêter.

Il faut souligner que les efforts consentis par les principaux créanciers au profit de l’entreprise vont lui permettre de bénéficier également de remises de créances de la part des créanciers publics sur tout ou partie de tous les impôts directs, intérêts de retard, majorations, pénalités et amendes fiscales de toute sortes.

A souligner également que les cautions de l’entreprise peuvent s’en prévaloir, ce qui constitue pour les dirigeants qui sont très fréquemment dans cette situation, une incitation supplémentaire pour avoir recours à cette procédure de sauvegarde.

Les professionnels indépendants étaient les derniers à ne pas pouvoir se libérer de leurs dettes. Leurs héritiers n’avaient qu’à renoncer à leur succession ou à assumer ces dettes sans distinction. Cette distorsion abusive qui se retrouve également dans leur taxe professionnelle est enfin en passe de se réduire.

Quelques mois avant la loi sur la sauvegarde, la loi Borloo leur a permis de se dégager de leurs dettes autres que professionnelles, souvent déjà très lourdes puisque, lorsque leur activité rapporte moins, c’est eux qui, les premiers, sont privés de ressources et empruntent pour vivre.

Avec Loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005, ils peuvent enfin bénéficier du régime collectif de traitement des dettes professionnelles lorsque, non seulement leur activité ne leur rapporte rien pour vivre mais encore leur laisse des dettes.

Néanmoins, plusieurs dispositions particulières sont prévues à ce titre.

Ce ne seront pas les tribunaux de commerce mais les tribunaux de grande instance qui seront compétent du fait du caractère non commercial de leur activité. Pour les libéraux relevant d’une profession réglementée, c’est leur ordre ou leur organisme professionnel qui rempliront les fonctions de contrôleur, de l’administrateur ou de mandataire judiciaire

La procédure de redressement judiciaire a été maintenue dans Loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 lors que l’entreprise se trouve en cessation de paiements et vise, comme dans le système antérieur, la poursuite de l’activité, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif.

Le débiteur lui même privilégiera sans aucun doute les procédures de conciliation et de sauvegarde mais le règlement judiciaire pourra être demandé par les créanciers, le tribunal et le Ministère public lorsque les responsables de l’entreprise n’auront pas pris l’initiative de la conciliation ou de la sauvegarde.

A noter qu’on ne parle plus dans la nouvelle règlementation de Loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 du régime simplifié de redressement judiciaire.

L’objet affirmé de la liquidation judiciaire est depuis Loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 de ” mettre fin à l’activité de l’entreprise ou à réaliser le patrimoine du débiteur par une cession globale ou séparée de ses droits et de ses biens. “.

Les règles générales de la liquidation ” classique ” sont néanmoins dans l’ensemble maintenues mais on notera notamment que

– il est possible d’envisager le maintien de l’activité lorsque cela peut permettre une cession

– le dessaisissement du débiteur est susceptible d’être assoupli.

– les poursuites individuelles contre les débiteurs de bonne foi après la clôture de la liquidation sont modifiées.

La liquidation simplifiée peut être envisagée en cas d’absence de biens immobiliers et en considération du nombre de salariés et du chiffre d’affaire des 6 derniers mois.

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L’entreprise n’est jamais à l’abri d’incidents de parcours pouvant mettre en question sa pérennité. Une diminution d’activité, une décision malheureuse, des créances qui s’accumulent, des difficultés successorales et c’est la survie d’une structure économique qui est menacée.

Les lois du 1er mars 1984 et du 25 janvier 1985 et la jurisprudence des 20 dernières années ont réalisé à ce titre de grandes avancées mais la priorité au sauvetage des activités compromises sur les intérêts des créanciers dans la volonté affirmée de sauvegarder des emplois et de conserver en France des secteurs économiques touchés par la mondialisation ont produits bien des effets pervers que le législateur a entendu corriger.

C’est ainsi qu’après un long travail de consultation et de maturation la loi sur la sauvegarde des entreprises en difficulté a été promulguée le 26 juillet 2005 pour entrer en vigueur le 1er janvier 2006.

Cette loi de 196 articles, unanimement saluée par les professionnels, modifie en profondeur le Livre VI du Code de Commerce.

Elle renforce et améliore notamment la prévention, la détection des situations critiques et leur traitement avant que la cessation de paiement. C’est même le nom de la procédure collective ouverte désormais à l’entreprise avant qu’elle ne soit en cessation de paiement, la sauvegarde, qui a donné son nom à la loi.

Elle ouvre par ailleurs le droit des entreprises en difficulté aux personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante, dont les professionnels libéraux, qui en étaient écartés.

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Existence d’un contrat

Lorsqu’un particulier entend consulter un praticien des arts divinatoires , la relation qui s’instaure entre eux constitue un véritable contrat aux termes duquel le voyant s’engage à réaliser certaines prestations en contrepartie desquelles il reçoit une rémunération de son ” client “.

Le mieux pour éviter toute difficulté ultérieure est de rédiger une convention écrite avec le voyant dès le début de la relation contractuelle, récapitulant les prestations que le voyant doit réaliser et les modalités de sa rémunération (tarifs, mode et date de versement…).

Preuve de l’accord conclu

S’il n’est pas été possible d’obtenir un document écrit précisant les conditions de l’accord passé, il y a cependant quelques précautions élémentaires à prendre :

– demander préalablement à la consultation ou à l’intervention la communication des tarifs qui seront pratiqués, en particulier s’il s’agit de consultations par téléphone.

– ne jamais régler quoi que ce soit en liquide, sauf à exiger la délivrance d’un reçu lors de la remise de fonds ou d’une facture détaillant les prestations rémunérées et le prix correspondant.

 

Si le praticien rechigne à s’engager par écrit, prenez la précaution de lui adresser, avant toute intervention et versement de sommes d’argent, une lettre recommandée avec AR afin de rappeler ce que vous attendez de lui, en précisant bien que le montant de la rémunération a été fixé en considération du résultat à obtenir.

Pensez à conserver les publicités ou prospectus qui vous ont incité à contacter tel ou tel medium car ils comportent en général des mentions relatives aux résultats promis.

Ces réflexes vous permettront, en cas de contestation, de démontrer au moins quels étaient les prestations commandées, le prix convenu et les sommes réellement versées.

Les arts divinatoires à distance

Dans le cas particulier de la voyance à distance (par téléphone, internet…), les dispositions du Code de la consommation peuvent vous protéger puisque les articles L 121-16 et suivants ont vocation à s’appliquer “à toute vente d’un bien ou toute fourniture d’une prestation de service conclue, sans la présence physique simultanée des parties, entre un consommateur et un professionnel qui, pour la conclusion de ce contrat, utilisent exclusivement une ou plusieurs techniques de communication à distance… ”

Le voyant a, dans l’hypothèse d’un tel contrat à distance, l’obligation d’adresser au consommateur par écrit ou ” tout autre support ” (ex : e-mail) un récapitulatif confirmant sans équivoque et de manière claire et compréhensible un certain nombre d’informations et en particulier : son nom, son numéro de téléphone, son adresse ou, s’il s’agit d’une personne morale, son siège social et, si elle est différente, l’adresse de l’établissement responsable de l’offre, les modalités de paiement et d’exécution de la prestation, votre délai de rétractation….

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Contestation des services fournis

Parmi les personnes ont recours aux arts divinatoires (voyant, médium, marabout…) à l’occasion de choix importants ou de problème graves qui se présentent à eux, certaines sont déçues par le service rendu ou découvrent après coup qu’elles ont été victimes de gens incompétents voire d’escrocs.

Elles souhaitent contester dans ces cas les prestations réalisées ou le montant de la rémunération qu’elles ont versée à cette occasion voire même obtenir réparation lorsque le professionnel a usé à leur égard de manœuvres contestables.

Si au bout du compte, le client entend contester les prestations réalisées ou le montant de la rémunération du voyant, il doit pouvoir prouver :

– d’une part, ce qui avait été convenu à l’origine entre les parties (c’est-à-dire quelles prestations et pour quel montant ?),

– d’autre part, que les termes du contrat n’ont pas été respectés par le voyant, soit qu’il a perçu plus que ce qui était convenu, soit qu’il a mal réalisé les prestations, voire même qu’il ne les a pas réalisées du tout.

 

Si toutefois vous n’avez pas pris ces précautions et qu’aujourd’hui vous estimez que le voyant a perçu des sommes indues dont vous entendez obtenir le remboursement, il convient de lui envoyer une lettre recommandée avec accusé de réception récapitulant les circonstances de votre relation, les prestations qui avaient été convenues, le prix qui a été payé et les raisons de votre mécontentement.

Par ce même courrier, il faut mettre en demeure ce voyant de vous rembourser les sommes perçues.

Un avocat pourra vous assister dans la rédaction de cette mise en demeure.

Si le medium n’y donne pas suite, vous n’aurez pas d’autre solution que d’engager à son encontre une procédure judiciaire.

Agir au civil contre un Voyant

Si vous avez les éléments de preuve suffisants pour démontrer que le voyant n’a pas respecté ses obligations contractuelles, vous pouvez engager une procédure devant les juridictions civiles afin de solliciter sa condamnation à vous rembourser les sommes versées et éventuellement à vous verser des dommages et intérêts.

Cette demande doit être formée devant le Juge de Proximité si elle porte sur une somme inférieure à 4.000 €, devant le Tribunal d’Instance entre 4.000 et 10.000 € et devant le tribunal de Grande Instance au-delà de 10.000 €. Dans ce dernier cas, l’intervention d’un avocat est obligatoire, dans les autres hypothèses, elle n’est que facultative mais reste toutefois conseillée.

Quand et comment agir au pénal contre un Voyant

Les méthodes employées par le voyant ou le medium peuvent parfois constituer une infraction, généralement une escroquerie.

Il convient de rappeler que l’escroquerie est définie par l’article L313-1 du Code pénal comme le fait, soit par l’usage d’un faux nom, soit par l’abus d’une qualité vraie, soit par l’emploi de manœuvres frauduleuses, de tromper une personne physique et de la convaincre à remettre des fonds, des valeurs ou un bien quelconque ou à fournir un service ou à consentir un acte opérant obligation ou décharge. L’escroquerie est punie de 5 ans d’emprisonnement et de 375 000 euros.

Pour qu’il y ait escroquerie, il ne suffit pas que le voyant vous ait menti sur ses prétendues capacités, il faut en outre qu’il ait employé de véritables manœuvres destinées à vous abuser et à vous convaincre de lui remettre de l’argent (mise en scène, intervention de tiers complices…)

Si vous êtes dans cette hypothèse, il faut alors déposer plainte, soit en vous déplaçant au commissariat ou à la gendarmerie, soit en écrivant au Procureur de la République.

Si vous n’avez aucune nouvelle de votre plainte après trois mois ou si vous êtes avisé qu’elle a fait l’objet d’un classement sans suite, il faut alors déposer plainte avec constitution de partie civile auprès du Doyen des Juges d’Instruction, par l’intermédiaire d’un avocat.

Si à la suite d’une enquête de police ou de gendarmerie, ou à l’issue de l’instruction, l’infraction apparaît bel et bien constituée, le voyant sera renvoyé devant le Tribunal Correctionnel pour y être jugé. C’est alors que vous pourrez solliciter sa condamnation à vous verser des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi.

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Quel particulier, quelle  entreprise n’a pas eu de débiteur en situation difficile ou ayant déposé son bilan?

L’unique moyen de poursuivre le recouvrement est de déclarer sa créance. En effet, lorsqu’un débiteur est soumis à une procédure collective, ses créanciers sont provisoirement privés de tous recours. Toutes actions en cours se trouvent suspendues jusqu’à la déclaration de leur créance dans les conditions fixées par la loi.

Seule cette déclaration peut leur permettra, le cas échéant, d’être payés sur les actifs du débiteur une fois payés les salariés, le Fisc, l’URSSAF, les frais de Justice et les autres créanciers disposant d’un privilège ou si l’entreprise se redresse ou si son dirigeant, condamné à combler le passif, dispose de biens personnels.

La démarche est nécessaire et ne devrait présenter aucune difficultés. Pourtant, pour un praticien appelé quotidiennement à voir de telles déclarations de créances, des clarifications et conseils aux Particuliers et aux Entreprises sont loin d’être inutiles en la matière.

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Voici à titre d’exemple une lettre adressée à l’assureur d’un téléphone portable devenu sans usage pour lui demander la résiliation de l’assurance et le remboursement de primes indues.  

 

(prénom) (nom)
(adresse)

le (date)

(nom de la société destinataire)
(adresse)

 

Lettre recommandée avec accusé de réception

Objet  : Dénonciation d’assurance de téléphone portable inutilisé et mise en demeure

N. Ref :

V. Ref : (références de la police)

Messieurs,

 

Ayant constaté récemment que des prélèvements étaient effectué trimestriellement sur mon compte, j’ai demandé à ma banque qui en était le bénéficiaire.

Les renseignements reçus ne m’ayant pas permis de déterminer de qui il s’agissait, j’ai donc fait une opposition à ce prélèvement et reçois une mise en demeure de votre part qui me permet d’avoir vos coordonnées et de découvrir à quoi correspondaient ces ponctions financières.

Je dénonce donc par la présente l’assurance en référence qui d’après vos indications couvrait le téléphone portable (indiquer la marque) que j’ai eu il y a des années, qui a été remplacé en (indiquer la date) par un autre appareil.

Je vous mets également en demeure avec toutes fins de droit de me rembourser l’ensemble des primes que vous avez prélevées sur mon compte depuis (date du remplacement) soit la somme de … euros, qui correspond depuis cette date à la couverture un risque nul et donc non susceptible d’être assuré.

Dans cette attente, je vous prie d’agréer, Messieurs, l’expression de mes sentiments distingués.

(signature)

 

PJ : (Joindre la facture du fournisseur de service téléphonique mettant en évidence le remplacement de l’ancien appareil par un nouveau)

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Le recours aux arts divinatoires

De très nombreuses personnes ont recours aux arts divinatoires (voyant, médium, marabout…) à l’occasion de choix importants ou de problème graves qui se présentent à eux.

Or parmi les praticiens qu’ils consultent, certains n’hésitent pas tromper leurs clients et à abuser de leur situation de dépendance.

La loi française permet aux victimes de réagir et d’obtenir le cas échéant réparation lorsque ce dernier ne remplit pas ses obligations ou a usé de manœuvres contestables.

En outre, la clientèle de ces praticiens professionnels bénéficie de l’ensemble des recours accordés par la loi aux consommateurs.

Obligations et responsabilités du Voyant

Un voyant, medium ou tout autre praticien des arts divinatoires n’est en principe tenu que d’une obligation de moyens.

Cela signifie qu’en principe, il n’est pas possible de demander le remboursement des sommes payées ou le versement de dommages et intérêts au seul motif que ses prestations n’ont abouti à aucun résultat.

Il faut en outre réussir à démontrer qu’il n’a pas mis en œuvre tous les moyens pour remplir ses obligations contractuelles, ce qui est souvent difficile.

Il en est toutefois autrement si, dès le départ, un résultat vous est assuré par le praticien (retour de l’être aimé, gain d’argent…).

Dans ce cas, il s’oblige à obtenir un résultat qui engage sa responsabilité s’il n’y parvient pas.

Mais en cas de litige, il vous appartiendra de prouver que l’objet de l’obligation du medium était bel et bien d’obtenir un résultat précis et non pas seulement de mettre en œuvre différents moyens pour tenter d’y parvenir.

C’est pourquoi il est important de définir la mission du medium par écrit dès le départ et de bien faire préciser par le praticien qu’il s’engage à obtenir le résultat promis.

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Textes modifiés par la loi n° 2003-721
du 1er août 2003 pour l’initiative économique

1. Les modifications apportées par l’article 6 de la loi n° 2003-721 du 1er août 2003

Les articles L. 123-10 à L. 123-11-1 du code du commerce, dans leur rédaction  nouvelle, sont applicables aux entreprises immatriculées au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers à la date de promulgation de la présente loi.

 

CODE DE COMMERCE Titre II – Chapitre III – Section 1 – Sous-section 3

§1 Dispositions applicables aux personnes physiques

Art. L. 123-10. – Les personnes physiques demandant leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers doivent déclarer l’adresse de leur entreprise et en justifier la jouissance.

Les personnes physiques peuvent déclarer l’adresse de leur local d’habitation et y exercer une activité, dès lors qu’aucune disposition législative ou stipulation contractuelle ne s’y oppose.

Lorsqu’elles ne disposent pas d’un établissement, les personnes physiques peuvent, à titre exclusif d’adresse de l’entreprise, déclarer celle de leur local d’habitation. Cette déclaration n’entraîne ni changement d’affectation des locaux ni application du statut des baux commerciaux.

§ 2 Dispositions applicables aux personnes morales

Art. L. 123-11. – Toute personne morale demandant son immatriculation au registre du commerce et des sociétés doit justifier de la jouissance du ou des locaux où elle installe, seule ou avec d’autres, le siège de l’entreprise, ou, lorsque celui-ci est situé à l’étranger, l’agence, la succursale ou la représentation établie sur le territoire français.

La domiciliation d’une entreprise dans les locaux occupés en commun par plusieurs entreprises est autorisée dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat. Ce décret précise, en outre, les équipements ou services requis pour justifier la réalité du siège de l’entreprise domiciliée.

Art. L. 123-11-1. – La personne morale qui demande son immatriculation au registre du commerce et des sociétés est autorisée à installer son siège au domicile de son représentant légal et y exercer une activité, sauf dispositions législatives ou stipulations contraires.

Lorsque la personne morale est soumise à des dispositions législatives ou stipulations contractuelles mentionnées à l’alinéa précédent, son représentant légal peut en installer le siège à son domicile, pour une durée ne pouvant ni excéder cinq ans à compter de la création de celle-ci, ni dépasser le terme légal, contractuel ou judiciaire de l’occupation des locaux.

Dans ce cas, elle doit préalablement au dépôt de sa demande d’immatriculation, notifier par écrit au bailleur, au syndicat de la copropriété ou au représentant de l’ensemble immobilier son intention d’user de la faculté ainsi prévue.

Avant l’expiration de la période mentionnée au deuxième alinéa, la personne doit, sous peine de radiation d’office, communiquer au greffe du tribunal les éléments justifiant son changement de situation, selon les modalités fixées par décret en Conseil d’Etat.

Il ne peut résulter des dispositions du présent article, ni le changement de destination de l’immeuble, ni l’application du statut des baux commerciaux.

2. Les modifications apportées par l’article 7 de la loi n° 2003-721 du 1er août 2003

L’article 7 de la loi pour l’initiative économique ajoute un alinéa supplémentaires à l’article L. 631-7-3 du code de la construction et de l’habitation (qui permet aux entrepreneurs individuel d’exercer une activité professionnelle dans une partie d’un local à usage d’habitation) :

” Les dispositions du présent article sont applicables aux représentants légaux des personnes morales

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II – Le régime institué par la Loi pour l’initiative économique

Tout en conservant le régime antérieur, la Loi du 1er août 2003 pour l’initiative économique a innové sur 6 points :

a) Elle a institué à coté du congé la faculté de choisir le passage à une période de travail à temps partiel pour création d’entreprise permettant au salarié créateur de ne pas être totalement privé de ses rémunérations nouvelles et à l’employeur de conserver une partie de sa force de travail.

b) Elle a exclu l’opposabilité des clauses d’exclusivité pendant le congé ou la période de travail à temps partiel mais précise que tant que le contrat de travail est maintenu le salarié reste tenu de ses obligations légales et éventuellement contractuelles de non concurrence.

c) Elle a instauré un régime d’exonération partielle des cotisations sociales : passage d’un régime de double cotisation au titre du statut de salarié et au titre de la nouvelle activité à un régime de cotisation unique au titre du statut de salarié pendant la période de création.

d) Elle a atténué la rigueur des formalités afférentes au passage au statut de salarié créateur : réduction du délai d’ancienneté à 24 mois et de demande de passage au statut de salarié à 2 mois au lieu de 3.

e) Elle a créé un « contrat d’appui au projet d’entreprise pour la création ou la reprise d’une activité économique » consacrant la pratique des couveuses d’entreprises tout en en réglementant le fonctionnement.

f) Enfin, elle a renversé le régime de présomption de salariat pesant sur les travailleurs indépendants : ces derniers sont présumés ne pas être salariés du donneur d’ouvrage pour lequel ils travaillent sous réserve de la preuve contraire.

III – Appréciation

La Loi Initiative économique est en matière de passerelles entre le statut de salarié et celui de créateur d’entreprise très positive.

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Voici comment j’ai découvert que des conditions générales peuvent plomber une entreprise.

En 1991 j’ai été nommé Directeur Général d’une filiale de la Compagnie Générale d’Electricité spécialisée dans la Télésécurité. La stratégie qui avait présidé à la constitution de cette société consistait à racheter un grand nombre de petites sociétés locales de télésécurité pour en faire un centre rentable. Le développement avait été rapide et à l’époque le nombre de clients ainsi centralisés et gérés dépassait déjà les 6.000.

1) Un nombre anormal de litiges

Cette croissance rapide avait eu son revers: un lot de litiges importants, bien au-delà de la norme et disproportionnés par rapport à la qualité du service qui lui était objectivement bon.

A l’examen des réclamations et des faits, il ressortait qu’une majorité était totalement infondée et abusive.

Les clientsnching-ball et de recevoir des coups sans raiso en question profitaient de l’absence d’expérience de l’entreprise.

J’ai donc voulu réagir en disant: “arrêtons de nous appeler pun. Analysons les faits: quand nous sommes en tort, réparons notre faute, mais quand la réclamation est abusive, défendons-nous. Amenez-moi les Conditions Générales de Vente !”

2) Des Conditions générales de vente inadaptées au métier

Quelle ne fut pas ma surprise en découvrant à la lecture que les Conditions Générales de vente étaient celles d’un industriel et correspondaient au métier d’installateur téléphonique ou d’alarme, mais en aucun cas au métier de service de Télésurveilleur.

Il était impossible de s’appuyer sur les Conditions Générales de Vente: le service n’était pas défini et le périmètre de la prestation non plus.

Il fallait concevoir des Conditions Générales de Vente adaptées au métier.

3) L’échec d’une tentative d’amélioration

J’ai pris mon baluchon et j’ai été voir les services juridiques du groupe. Nos premiers entretiens se sont bien déroulés, nous sommes tombés d’accord sur le constat et la nécessité d’y remédier. Par contre dès qu’il a fallu concevoir des Conditions Générales de Vente adaptées au métier de service de Télésurveilleur, même en étant pédagogique et explicatif, je ne suis pas arrivé à me faire comprendre. Ce fut l’échec: le service juridique du groupe m’a fait savoir que les Conditions générales initiales en ma possession étaient les bonnes et que je ne comprenais rien au juridique

4) Enfin, une solution

Du coup j’ai fait appel à un spécialiste extérieur qui connaissait le métier de Télésurveilleur et là j’ai pu me faire comprendre et en huit jours nous avons pu concevoir des Conditions Générales de Vente adaptées.

Nous avons fait une campagne de mise à niveau des consignes (base du métier de Télésurveilleur) avec signature par les clients des nouvelles consignes et des nouvelles conditions générales de vente.

Un seul client sur les 6.000 à refusé de signer. Nous avons ainsi fait disparaître 99 % des litiges (les consignes étaient normées et claires pour nous et pour les clients, et en cas de réclamations abusives, nous pouvions nous référer aux conditions générales de vente pour être explicatif, pédagogique et clair sur notre position).

Conclusions

Les juristes et les prestataires producteurs ont deux univers et deux langages qui ont du mal à se rencontrer et à dialoguer.

Comme chacun ignore le métier de l’autre, chacun campe sur sa vision et ses certitudes.

La tentation de dire que l’autre ne comprend rien est grande, je n’y ai guère résisté et le service juridique interne non plus…

 

Joel GUILLON 2004

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Partant du constat que les dispositions du Code de commerce concernant la domiciliation de l’entreprise étaient plutôt strictes et quelque peu confuses, la loi n° 2003-721 du 1er août 2003 pour l’initiative économique est enfin intervenue pour en clarifier les modalités. Elle effectue une nécessaire distinction entre la création d’entreprise individuelle et la création d’entreprise sous forme de société et assouplit les conditions d’hébergement de l’entreprise au domicile de son créateur.

I – Situation antérieure à la loi du 1er août 2003 d’initiative économique

Des textes confus et interprétés de manière restrictive

Jusqu’à la loi du 1er août 2003, les articles L.123-10 et L.123-11 du Code de commerce étaient regroupés sous la mention peu éclairante de “domiciliation des personnes immatriculées”, et avaient vocation à s’appliquer indistinc-tement aux personnes physiques comme aux personnes morales.

La loi prévoyait que la personne qui demandait son immatriculation au registre du commerce et des sociétés pouvait justifier de la jouissance des locaux dans lesquels elle décidait d’installer son ” siège ” en le domiciliant à son propre domicile  mais ce pour une période de deux ans maximum.

Dans la pratique, les tribunaux avaient tendance à interpréter restrictivement cette dérogation, autorisant la domiciliation du siège de l’entreprise pour la tenue des livres et la réception du courrier, et interdisant d’y exercer toute activité, que l’entreprise immatriculée soit une personne physique ou une personne morale.

Un second problème concernait les personnes physiques : l’utilisation de notions génériques telles que ” l’entreprise ” ou le ” siège ” pouvait entraîner une requalification du local en local à usage commercial, plaçant l’entrepreneur individuel en situation de faiblesse en ce qu’il risquait de se faire évincer par le bailleur ou les copropriétaires.

II – Changements apportés par la loi d’initiative économique:

Une approche pragmatique, beaucoup plus favorable auxcréateurs

Deux situations désormais distinguées celle des personnes physique et celle des personnes morales.

a) Les commerçants personnes physiques 

Ils doivent déclarer l’adresse de leur entreprise, qui sera, s’ils possèdent un établissement commercial, l’adresse de cet établissement. Ils peuvent toute-fois, si aucune disposition légale ou contractuelle ne s’y oppose, déclarer comme adresse commerciale celle de leur domicile personnel et y exercer leur activité, sans aucune limitation de durée.

Dans un soucis de clarification, la loi remplace pour les personnes physiques la notion de ” siège de l’entreprise ” par celle d’ ” adresse de l’entreprise “, précisant que la déclaration de l’adresse du domicile personnel n’a pas pour effet l’application du statut des baux commerciaux.

b) Les sociétés 

Il est possible d’installer le siège de l’entreprise au domicile du représentant légal de la société et d’y exercer leur activité pour une durée indéterminée, si aucune disposition légale ou contractuelle ne s’y oppose.

En présence de dispositions contraires, la seule faculté d’installer le siège de l’entreprise au domicile du représentant légal de la société leur est offerte, mais pour une durée ne pouvant excéder 5 ans. L’exercice de l’activité de l’entreprise à cette adresse est pourtant exclu dans ce cas. >

L’activité commerciale de la société peut désormais être exercée au domicile du représentant légal, sous réserve du respect de trois conditions : il faut que le local corresponde à la résidence principale de l’entrepreneur, que l’activité soit exclusivement exercée par le ou les occupants du local, et que l’activité ne conduise à y recevoir ni clientèle, ni marchandises.

III – Appréciation sur les changements apportés par la loi d’initiative économique à la domiciliation d’entreprise au domicile du créateur

Cette loi, pour ce qui est de la domiciliation au domicile du créateur, place sur un pied d’égalité le commerçant qui souhaite exercer individuellement son activité et celui qui décide de créer une société à cette fin, tout en séparant distinctement les dispositions qui leurs sont applicables. Désormais, en l’absence de dispositions contraires, il est possible de mener son activité commerciale à domicile, cette faculté étant réduite à une durée de cinq ans pour les personnes morales en cas d’application de dispositions contraires.

En étendant cette faculté de deux à cinq ans, cette loi  permet à la fois au créateur d’entreprise d’effectuer bon nombre de formalités à son domicile, de réduire les coûts exorbitants liés au développement de son activité naissante, et de voir en conséquence se renforcer les chances d’aboutissement de ses projets.

Stabilité, sécurité, mise en confiance, clarté des dispositions légales, simplicité des démarches, voilà de quoi rassurer les futurs innovateurs en la matière.

 

 

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Partant du constat que les dispositions relatives au passage du statut de salarié à celui de créateur d’entreprise étaient incomplètes et trop peu incitatives , la loi n° 2003-721 du 1er août 2003 pour l’initiative économique a modifié le dispositif de façon très substantielle et volontariste pour favoriser l’initiative individuelle des salariés.

I – Rappel du régime antérieur à la loi pour l’initiative économique

La Loi avait institué un congé pour création ou reprise d’entreprise : subordonné à une condition d’ancienneté de 36 mois au sein de l’entreprise, il entraînait suspension du contrat de travail, avec notamment perte des rémunérations, pendant un an renouvelable une fois. A terme, le salarié pouvait soit quitter son entreprise soit demander sa réintégration dans le même emploi ou dans un emploi équivalent.

Ce régime comportait de nombreuses zones d’ombre: L’employeur pouvait il opposer au salarié des clauses d’exclusivité faisant obstacle de fait à l’efficacité de la législation? Inversement, le salarié était il encore tenu pendant le congé à son obligation de non concurrence?

Les lacunes de la Loi n’étaient pas moins importantes: Un dispositif unique contraignant pour le salarié et l’employeur, une quasi omission de l’aspect incitation à la création, en terme fiscal ou d’assistance à la mise en œuvre du projet d’entreprise.

Sur ce dernier point, la pratique avait, comme souvent, pallié aux insuffisances du législateur en créant et développant les pépinières ou couveuses d’entreprise. Le législateur avait dès lors à se prononcer sur ce nouveau secteur d’activité.

Plus largement, ce régime était baigné dans un contexte juridique et politique très peu favorable à la reconnaissance du travail indépendant et qui trouvait une traduction dans l’article L 120-3 du code du travail. Ce texte posait en effet une présomption simple de salariat des travailleurs indépendants vis à vis de leur donneur d’ouvrage

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Après de trop nombreuses  années durant lesquelles l’entrepreneur s’est senti, avant même de commencer à travailler, l’objet d’une méfiance très marquée de la part de l’administration et d’une société refusant de plus en plus tout risque, le taux de création et de reprise d’entreprise n’a cessé de décroître.

Contre cette tendance particulièrement marquée(*), le gouvernement a décidé de prendre un ensemble de mesures afin de tenter de modifier en profondeur l’environnement juridique dans lequel évoluent créateurs et entrepreneurs en France.

La première étape de cette démarche est la loi n° 2003-721 du 1er août 2003 pour l’initiative économique qui a été publiée le 5 août 2003.

Les objectifs de cette loi d’initiative économique sont de lever de façon pragmatique et efficace les obstacles qui compliquent et découragent la création et la reprise des entreprises dans notre pays.

– réduire la complexité du processus de création d’entreprise.

– faciliter la transition entre le statut de salarié et celui d’entrepreneur.

– faciliter l’accompagnement des entreprises en cours de création.

– faciliter l’accès au financement.

– faciliter le transfert des entreprises existantes

Cette loi s’inscrit dans un ensemble cohérent de textes qui comprennent également une loi, prévue pour la fin 2003, sur le statut de l’entrepreneur, et un ensemble d’ ordonnances qu’ en vertu de la loi n° 2003-591 du 2 juillet 2003 habilitant le Gouvernement à simplifier le droit, ce dernier souhaite prendre dans les mois prochains pour notamment simplifier les démarches administratives, accélérer les prises de décision de l’administration, simplifier la passation des marchés publics, clarifier et simplifier les réglementations notamment fiscales, alléger les formalités en matière sociale, fiscales, commerciales etc .

L’ambition de ces mesures était, comme l’exprimait le rapporteur de la loi d’initiative économique devant le Sénat, de “réhabiliter la prise de risques”, de “valoriser la création d’entreprise” et “d’apporter aux entrepreneurs, y compris s’ils échouent, la reconnaissance et la confiance qui leur font trop souvent défaut”.
(*) L’enquête Eurobaromètre cité par le rapporteur du Sénat indique que moins de 2 % des Français avaient en 2002 un projet de création d’entreprise ou bien avaient créé ou repris une entreprise au cours des trois années précédentes, alors ce taux s’élèvait aux mêmes périodes à 4,5 % en moyenne dans l’Union européenne et à 13 % aux Etats-Unis.

 

AJD 2003

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La Toile recèle un grand nombre de sites de qualité où le créateur ou le repreneur pourront trouver de très nombreuses informations utiles ainsi que des documents et des services en ligne.

Leur intérêt est réel en ce qu’ils offrent souvent une sensibilisation sur ce qu’il est utile d’étudier ou de faire et à quel moment mais ne dispensent pas d’avoir recours à un homme de l’art pour éviter des erreurs d’appréciation ou des oublis.

Ces sites permettent dans bien des cas d’utiliser à meilleur escient les chèques conseil qui leur sont le cas échéant accordés en tant que créateur d’entreprise.

Lentreprise

Voici un excellent magazine on line de la création d’entreprise. Il traite de l’actualité de la création et comporte de nombreux articles de fond. Sa large bibliothèque de statuts et de documents liés à la vie des sociétés sera particulièrement utile à ceux qui envisagent d’assurer par eux mêmes leur secrétariat juridique.

Apce

Excellent site pour le créateur et le repreneur d’entreprise. L’Agence pour la Création d’Entreprise y présente un ensemble très riche et cohérent d’articles utiles et un excellent portail commenté.

Actinbusiness

Portail orienté principalement vers la reprise d’entreprise. Vous y trouverez aussi quelques opportunités d’affaires.

CCIP

La Chambre de Commerce de Paris offre un grand nombre d’informations pratiques utiles aux entreprises et à ceux qui veulent en créer ou en reprendre une. Ne manquez pas la description de son offre de prestations et de formations et son importante liste de liens utiles.

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Le candidat à la création d’entreprise pense souvent que le choix et la mise en place d’une organisation fiscale et sociale constituent pour lui le problème juridique par excellence.

Or en fait, bien souvent, c’est la faisabilité même de son projet selon les modalités envisagées par lui qui posent question.

Faisabilité juridique en raison du contexte légal et réglementaire de l’activité.

Plusieurs sites accessibles en ligne aiguillent à ce titre le créateur vers les interlocuteurs appropriés, chambre des métiers, administrations, syndicats professionnels etc…

Mais attention, ceci n’est pas toujours suffisant et suppose que l’activité soit exercée de façon ” classique “.

Quelques fois, le créateur a des ” bonnes idées ” qui débordent du cadre. Quelques fois, ces ” bonnes idées ” qui constituent l’originalité du projet ont des conséquences imprévues, contentieux à répétition, mise en cause du Dirigeant etc…

L’Entreprise découvrira après coup qu’elle doit y renoncer en catastrophe après avoir tout misé dans ce sens alors que la consultation préalable d’un conseil compétent aurait permis d’anticiper ce risque et de trouver d’autres solutions plus respectueuses du Droit.

Faisabilité contractuelle en fonction notamment des caractéristiques et moyens de l’entreprise, de l’activité envisagée. de la clientèle visée, du cocontractant avec lequel vous envisagez de contracter etc…

Si ces éléments ne soulèvent pas de problème particulier, des formules standard de baux ou de conditions de vente de produit (fourniture ou service) pourront souvent servir de base.

Il ne faudra que s’assurer que les textes de base utilisés ont été récemment révisés par des juristes au fait des dernières évolutions de nos très multiples lois (. Dans ce cas déjà, il est néanmoins préférable de faire valider votre document final par un conseil compétent.)

Mais lorsque la situation est plus complexe du fait que votre principal argument de vente est le produit de votre professionnalisme et de votre originalité, lorsqu’il existe une cohérence à respecter entre vos contrats (amont et aval par exemple) ou entre contrats et procédures internes, vous ne pourrez généralement pas vous dispenser d’avoir recours à un conseil juridique ou en organisation, particulièrement compétent en ingénierie contractuelle.

Attention ! Tout juriste pas plus que tout conseil en organisation n’est pas nécessairement à même d’anticiper des relations contractuelles complexes à l’occasion desquelles son assistance est demandée.

Il arrive qu’il ne parvienne pas même à comprendre les tenants et aboutissants du projet particulier que l’Entreprise lui présente.

Comment dans ces conditions pourrait-il organiser des affaires et organiser des relations contractuelle pertinentes et viables au regard des enjeux, des contraintes et des risques acceptables pour cette Entreprise ?

Nous pouvons vous apporter une assistance sérieuse et compétente à ce titre (voir à ce propos l’éventail de nos services en matière d’ Optimisation de l’approche contractuelle dans les Affaires et Projets)

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Le créateur et le repreneur d’Entreprise sont confrontés à de nombreuses problématiques légales et contractuelles: organisation juridique pour leur activité avec les implications juridiques, sociales et fiscales en découlant, contexte légal et réglementaires dans lequel s’inscrivent ces activités, relations contractuelles avec les clients et partenaires, achat de fonds de commerce ou d’éléments d’actifs, contrats de tous ordres avec des bailleurs, prestataires de services, fournisseurs, rapports avec des administrations etc…

le Gouvernement français  a programmé et fait voter depuis 2003  diverses lois et ordonnances concernant directement les entrepreneurs ayant pour objet de faciliter la création, le développement et la survie des entreprises: loi sur l’initiative économique publiée le 5 août 2003, loi sur le statut de l’entrepreneur, ordonnances de simplification administrative, loi du 4 août 2008 de modernisation de l’économie etc…

On trouve facilement sur internet tout un ensemble d’informations pratiques  souvent bien présentées et utiles. En abordant à son tour ces questions, Lawperationnel a entendu à la fois sensibiliser ceux qui se lancent dans une activité nouvelle sur des problématiques particulières souvent négligées et apporter un point de vue de professionnel du Droit ouvert à la pratique des entreprises.

Sommaire du dossier

Problématiques contractuelles et légales d’un créateur d’entreprise

Sites utiles pour les créateurs et repreneurs d’entreprise

Loi d’initiative économique du 1er août 2003

Nouvelles donnes pour le créateur d’Entreprise

Du statut de salarié a celui de créateur d’entreprise

Domiciliation de l’entreprise au domicile du créateur

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France 2, jeudi 17 avril 2008, a porté à la connaissance du public à une heure de grande écoute les drames vécus par des investisseurs en immobilier locatif  appatés par les formules de  défiscalisation type Robien et les abus commis à ce titre.

Jusqu’à cette émission d'”Envoyé spécial” sur “les Robiens de la colère” ces situations et pratiques n’étaient connues et analysées que dans certains cabinets d’avocats et sur des forums internet et des blogs à diffusion restreinte où les victimes tentaient de se faire entendre et n’avait fait l’objet que de rares articles dans la presse générale.

Très tôt pourtant la presse économique, parallèlement à l’explication des mécanismes astucieux prévus par le législateur, avait signalé les principaux pièges et risques de ce type d’investissement: qualité de l’emplacement, conditions des garanties locatives, hypothèses de loyers, retards de livraison.

Mais ces avertissements, au lieu de décourager les futures victimes, les ont en fait précipités dans les bras de courtiers se présentant comme conseils fiscaux indépendants, seulement préoccupés de les rabattre vers des investissements dans lesquels une part notable des avantages escomptés était dès le départ absorbé par les organisateurs et la totalité des risques était à la charge des investisseurs.

De véritables centrales d’appels marketing dont la fonction est de prendre des rendez-vous ont alors téléphoniquement pris d’assaut professionnels et particuliers (voir à ce propos notre article sur ledémarchage téléphonique agressif).

Les simulateurs d’avantages fiscaux dont la fonction principale est de repérer le “client” potentiel ont fleuri sur le net.

La démarche de ces commerciaux auto-intitulés conseils indépendants s’est organisée et affinée.

Conseils biaisés, hypothèses financières irréalistes, interventions à plusieurs, la vente d’investissements locatifs defiscalisées présente pour eux quelques risques et dans quelques cas, la ligne jaune a semble-t-il bien été franchie.

Mais souligne un des avocats que nous avons consulté, les vrais bénéficiaires de ces montages qui font tant de victimes se sentent intouchables.

Les contrats de vente en état futur d’achèvement dont il aurait eu connaissance n’accordent aucun recours aux acheteurs.

Le cloisonnement a soigneusement été organisé.

Les programmes immobiliers ont certe été proposés à des prix beaucoup trop élevés pour ce que c’était mais, même avec retard, ils ont été réalisés et livrés.

Les investisseurs ont eu la possibilité de prendre connaissance des garanties locatives avant de les signer.

Les fusibles sont donc nombreux. Chaque cas mériterait donc semble-il une analyse détaillée, voire une enquête de la part de l’avocat en charge du dossier.

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Présentation de l’arrêt de la Cour de Cassation – 1ère Civ -du 3 avril 2007

Le prêteur de deniers qui a garanti sa créance par un cautionnement, s’oblige corrélativement envers la caution à inscrire son privilège de préteur de deniers.

C’est ce que rappelle la Cour de cassation -1ère chambre civile dans un arrêt 476 du 3 avril 2007 au Crédit Agricole qui appelait la caution après s’être dispensée d’inscrire son privilège.

La Cour confirme cette obligation du préteur de denier et reconnaît sa responsabilité à l’égard de la caution pour ne pas l’avoir remplie alors même qu’aucune disposition du cautionnement ne mentionnait explicitement un engagement de sa part à faire cette inscription.

Texte de l’Arrêt de la 1ère Chambre Civile

Sur le moyen unique :

Attendu que Michel X… et son épouse (les époux X…) se sont portés cautions solidaires du remboursement d’un prêt de la somme de 190 000 francs consenti à M. Christian X… par la caisse régionale de crédit agricole mutuel Nord de France (le Crédit agricole) ; qu’en raison de la défaillance de l’emprunteur, le Crédit agricole a assigné les cautions en exécution de leur engagement ;

Attendu que le Crédit Agricole fait grief à l’arrêt attaqué (Douai, 5 janvier 2006) de les en avoir déchargés, alors, selon le moyen, que la seule référence à la nature d’un prêt n’est pas susceptible, en l’absence d’une mention figurant dans l’acte de cautionnement, ou dans un acte antérieur ou concomitant afférent à l’opération de crédit, de caractériser la croyance légitime dans le fait que le créancier prendrait d’autres garanties ; que pour décharger néanmoins les époux X… de leur engagement de caution, la cour d’appel s’est bornée à constater que l’établissement de crédit n’avait pas inscrit son privilège de prêteur de deniers, pour un prêt portant sur un bien immobilier, et en a déduit que ce créancier avait commis une faute ; qu’en statuant ainsi, sans constater que, dans le contrat de prêt ou de cautionnement, la CRCAM s’était engagée à inscrire le privilège de prêteur de deniers, ni davantage relever un quelconque élément susceptible de justifier que cette garantie aurait été la cause de l’engagement des époux X…, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision au regard de l’article 2037 du code civil” ;

Mais attendu que le prêteur de deniers, bénéficiaire du privilège institué par l’article 2374 du code civil, qui se garantit par un cautionnement, s’oblige envers la caution à inscrire son privilège ; que le moyen n’est donc pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

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La nullité affectant le consentement du débiteur victime d’un dol constitue une exception purement personnelle et ne peut être invoquée par la caution

Présentation de l’arrêt de la Cour de Cassation, chambre mixte, du 8 juin 2007

Par arrêt du 8 juin 2007 la  Cour de cassation statuant en Chambre mixte confirme que la caution ne peut opposer les exceptions qui sont purement personnelles au débiteur principal et n’est pas recevable à invoquer la nullité relative tirée du dol affectant le consentement du débiteur principal et qui, destinée à protéger ce dernier, constitue une exception purement personnelle.

Dans l’affaire en cause, l’intéressé s’était  porté caution solidaire envers le vendeur du paiement du solde du prix de vente d’un fonds de commerce acquis par la société dont il était le dirigeant.

La société ayant été mise en liquidation judiciaire, l’intéressé avait assigné le vendeur en nullité de la vente du fonds de commerce pour dol ainsi que de son engagement de caution. La décision de la Cour d’appel d’Aix en Provence l’ayant débouté de ses demandes est confirmé par la Cour de cassation.

Texte de l’Arrêt de la chambre mixte

Par arrêt du 30 janvier 2007, la chambre commerciale, financière et économique a renvoyé le pourvoi devant une chambre mixte. Le président de chambre le plus ancien faisant fonction de premier président a, par ordonnances des 18 et 23 mai 2007, indiqué que cette chambre mixte sera composée des première, deuxième, troisième chambres civiles et de la chambre commerciale, financière et économique ;

Le demandeur invoque, devant la chambre mixte, le moyen de cassation annexé au présent arrêt ;

Ce moyen unique a été formulé dans un mémoire déposé au greffe de la Cour de cassation par Me Choucroy, avocat de M. X….

Un mémoire en défense a été déposé au greffe de la Cour de cassation par Me Spinosi, avocat de M. Y… ;

Le rapport écrit de Mme Pinot, conseiller, et l’avis écrit de M. de Gouttes, premier avocat général, ont été mis à la disposition des parties ;

(…)

Sur le moyen unique :

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 11 mars 2003), que par acte du 8 octobre 1993, M. X… s’est porté caution solidaire envers M. Y… du paiement du solde du prix de vente d’un fonds de commerce acquis par la société Y… dont il était le dirigeant ; que la société ayant été mise en liquidation judiciaire, M. X… a assigné M. Y… en nullité de la vente du fonds de commerce pour dol ainsi que de son engagement de caution sur le fondement des articles 2012 et 2036 du code civil, devenus les articles 2289 et 2313 du même code ; que reconventionnellement, M. Y… a demandé paiement d’une certaine somme en exécution de l’engagement de caution ;

Attendu que M. X… fait grief à l’arrêt d’avoir déclaré irrecevable sa demande tendant à voir prononcer la nullité de la vente du fonds de commerce et de sa condamnation à paiement alors, selon le moyen :

1°/ que la caution est recevable à invoquer la nullité pour dol de l’obligation principale ; qu’en décidant du contraire , la cour d’appel a violé les articles 2012 et 2036 du code civil ;

2°/ qu’en s’abstenant, en toute hypothèse, de rechercher, ainsi qu’elle y était invitée, si la créance de M. Y…, dont l’origine était antérieure au jugement d’ouverture de la procédure collective de celle-ci, avait été déclarée au passif, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 2011 du code civil, ainsi que L. 621-43 et L. 621-46 du code de commerce ;

Mais attendu que la caution ne peut opposer les exceptions qui sont purement personnelles au débiteur principal ; que la cour d’appel, qui n’était pas tenue de procéder à une recherche dont il n’est pas justifié qu’elle ait été demandée, a, par motifs propres et adoptés, retenu exactement, que M. X… qui n’avait pas été partie au contrat de vente du fonds commerce, n’était pas recevable à invoquer la nullité relative tirée du dol affectant le consentement du débiteur principal et qui, destinée à protéger ce dernier, constituait une exception purement personnelle ;

D’où il suit que le moyen n’est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

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La 3ème chambre de la Cour de Cassation prononce , dans un arrêt du 2 juillet 2008, la nullité de décisions prises par des assemblées générales de copropriétaires convoquées et tenues par un syndic non titulaire de la carte professionnelle exigée pour l’exercice de sa profession.

Elle complète et précise en cela sa jurisprudence du 4 janvier 1996 sur la carte professionnelle du syndic professionnel de copropriété.

Cette décision est d’autant plus importante qu’elle a été prise après avis de la 1ère Chambre civile qui traite de façon générale des questions relatives à la loi HOGUET du 2 anvier 1970.

En 96, la 3ème chambre avait retenu la nullité de la désignation par l’assemblée générale des copropriétaire d’un syndic qui ne disposait plus de sa carte professionnelle suite à un refus de renouvellement opposé par la préfecture.

Par cette décision, elle infirme la décision de la Cour d’Appel de Versailles énonçant que le non renouvellement de la carte professionnelle du syndic au cours de son mandat n’est pas une circonstance qui permet à un copropriétaire ou au syndicat de remettre en cause les actes accomplis par ce dernier.

Elle justifie sa position en l’appuyant sur les articles 1 et 3 de la loi loi HOGUET selon lesquels les activités de gestion immobilière ne peuvent être exercées que par les personnes physiques ou morales titulaires de la carte professionnelle appropriée.

Il s’agit dans ce cas d’une carte de « gestion immobilière », délivrée par le préfet sur justification

de leur aptitude professionnelle,

d’une garantie financière permettant le remboursement des fonds, effets ou valeurs déposés et spécialement affectée à ce dernier, et

d’une assurance contre les conséquences pécuniaires de leur responsabilité civile professionnelle

et sous réserve de ne pas être frappées d’une des incapacités ou interdictions d’exercer prévue par la réglementation.

Noter toutefois que dans ces deux affaires, les syndics professionnels devaient demander le renouvellement chaque année mais que depuis le 1er janvier 2006, la validité de la carte a été portée à 10 ans ce qui devrait rassurer les copropriétaires et réduire ce type de contentieux.

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Principe de non indemnisation de la clause de non concurrence de l’agent commercial

La Cour de Cassation précise dans un arrêt du 4 décembre 2007 que la clause de non concurrence pesant sur un agent commercial après la rupture de son contrat n’a pas à être indemnisée aux termes de la loi (Cass com. 1332 du 4 décembre 2007).

La chambre commerciale de la Cour de Cassation refuse donc d’étendre aux agents commerciaux la jurisprudence de la chambre sociale relative aux clauses de non concurrence pesant sur les salariés.

Contexte de l’arrêt de la Cour de Cassation du 4 décembre 2007

En l’occurrence, l’agent commercial qui avait rompu son contrat n’avait pu justifier que cette rupture était imputable à son mandant et ne pouvait donc de ce fait bénéficier d’une indemnité de résiliation. (article L.134-13 du code de commerce)

Il demandait donc une contrepartie financière à la clause de non-concurrence qui figurait à son contrat et qu’il avait respectée.

La Cour d’Appel d’Aix en Provence, relevant que la clause de non-concurrence qui était limitée dans l’espace de quinze kilomètres et dans le temps de deux années ne créait aucune sujétion abusive pour l’agent et n’était pas disproportionnée avec l’objet du contrat avait rejeté cette demande au motif que l’indemnité de rupture et celle de non-concurrence n’était pas distinguées par les dispositions applicables (article L.134-12 du code de commerce) et que la clause de non concurrence était conforme aux dispositions de l’article L.134-14 du code de commerce.

La Cour de Cassation a donc rejeté le pourvoi de l’Agent commercial contre cette décision.

Articles L134-12 à L134-14 du code de commerce

Article L134-12

En cas de cessation de ses relations avec le mandant, l’agent commercial a droit à une indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi.

L’agent commercial perd le droit à réparation s’il n’a pas notifié au mandant, dans un délai d’un an à compter de la cessation du contrat, qu’il entend faire valoir ses droits.

Les ayants droit de l’agent commercial bénéficient également du droit à réparation lorsque la cessation du contrat est due au décès de l’agent.

Article L134-13

La réparation prévue à l’article L. 134-12 n’est pas due dans les cas suivants :

1° La cessation du contrat est provoquée par la faute grave de l’agent commercial ;

2° La cessation du contrat résulte de l’initiative de l’agent à moins que cette cessation ne soit justifiée par des circonstances imputables au mandant ou dues à l’âge, l’infirmité ou la maladie de l’agent commercial, par suite desquels la poursuite de son activité ne peut plus être raisonnablement exigée ;

3° Selon un accord avec le mandant, l’agent commercial cède à un tiers les droits et obligations qu’il détient en vertu du contrat d’agence.

Article L134-14

Le contrat peut contenir une clause de non-concurrence après la cessation du contrat.

Cette clause doit être établie par écrit et concerner le secteur géographique et, le cas échéant, le groupe de personnes confiés à l’agent commercial ainsi que le type de biens ou de services pour lesquels il exerce la représentation aux termes du contrat.

La clause de non-concurrence n’est valable que pour une période maximale de deux ans après la cessation d’un contrat.

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Des réponses ministérielle d’avril 2007  réaffirment le souci du gouvernement de voir organisé la transparence  des facturations d’honoraires des syndics de copropriété

Plusieurs questions dénoncent le glissement d’une partie de tâches dites « courantes » objet d’un honoraire forfaitaire vers des tâches dites particulières impliquant une augmentation allant jusqu’au doublement de la rémunération des syndics invitent le Gouvernement à se prononcer sur ce que doit recouvrir la notion de gestion courante.

Le Gouvernement se déclare conscient de la nécessité de développer la transparence dans la facturation des prestations offertes par les syndics et notamment de distinction entre les charges dites de « gestion générale » et les charges dites « particulières » mais attend les conclusions du groupe de travail sur l’amélioration de la transparence tarifaire des prestations des syndics de copropriété commis depuis quelques mois par Conseil national de la consommation (CNC) avant toute prise de décision.

Réponses ministérielles et questions citées extraites du site de l’Assemblée Nationale http://www.questions.assemblee-nationale.fr/

Réponses ministérielles:

Deux réponses du Ministère :  emploi, cohésion sociale et logement

Réponse du 17 avril 2007: Le Gouvernement est conscient de la nécessité de développer la transparence dans la facturation des prestations offertes par les syndics. La distinction entre les charges dites de « gestion générale » et les charges dites « particulières » est un élément fondamental de cette transparence. Il reste à déterminer si cette pratique doit faire l’objet d’une réglementation. Le Conseil national de la consommation (CNC) mène une réflexion sur le sujet puisqu’il a adopté, le 30 novembre 2006, un mandat portant création d’un groupe de travail spécialisé relatif à l’amélioration de la transparence tarifaire des prestations des syndics de copropriété. Le Gouvernement attend les conclusions de ce groupe de travail pour prendre les mesures adaptées.     

Quelques unes des questions publiées:

16.01.2007: M. Dominique Paillé attire l’attention de M. le ministre de l’emploi, de la cohésion sociale et du logement sur une pratique au sein des syndicats de copropriété. En effet, depuis plusieurs années, les « syndics » ont transféré une partie croissante des tâches dites « courantes » vers des tâches dites « particulières » faisant l’objet d’une facturation d’honoraire supplémentaire. Cet important surcoût financier est lourd de conséquences pour un certain nombre de copropriétaires, alors même que la copropriété peut être un accès au logement pour de jeunes couples, primo-accédants etc. Il lui demande si une disposition est envisagée pour encadrer de telles pratiques.    

23.01.2007:M. François Guillaume appelle l’attention de M. le ministre de l’emploi, de la cohésion sociale et du logement sur les difficultés nées de l’interprétation abusive des contrats de syndic de copropriété. En effet, ces contrats de gestion prévoient deux catégories d’honoraires : les honoraires forfaitaires, qui rémunèrent les tâches de gestion courante, et les honoraires dits « particuliers », qui donnent lieu à une rémunération complémentaire au cas par cas. Or, depuis une dizaine d’années, il est patent que de nombreuses tâches courantes (elles représentaient jusqu’alors 90 % des honoraires perçus par les syndics), telles que les déclarations de sinistre sur les parties communes d’une copropriété, le remplacement des gardiens au moment de leurs congés, la mise à jour de la liste des copropriétaires… ont été requalifiées en tâches particulières et à ce titre donnent lieu à des honoraires complémentaires. Ces transferts abusifs engendrent à la fois un problème financier pour les copropriétaires dont les charges ont doublé au titre des honoraires de syndic, sans toutefois entraîner une réduction proportionnelle des honoraires forfaitaires de base ; mais aussi un problème légal car, bien que sanctionnés par les tribunaux, ces transferts abusifs profitent d’un vide juridique, faute d’une définition légale et donc obligatoire de la notion de tâches de gestion courante. Une lacune qui a permis en toute impunité la généralisation de telles pratiques qui, de surcroît, entravent le jeu de la concurrence et de la transparence entre cabinets de syndics. C’est pourquoi il lui demande quelles mesures il compte prendre afin de mettre un terme définitif à ces dérives, via notamment une définition légale du contenu des tâches de gestion courante qu’implique le mandat de syndic de copropriété et dont la violation donnerait lieu à sanction.

23.01.2007:M. Jean-Marc Roubaud appelle l’attention de M. le ministre de l’emploi, de la cohésion sociale et du logement sur les problèmes financiers et juridiques soulevés par les contrats de syndic de copropriété. Ainsi, depuis plusieurs années, la Commission des clauses abusives dénonce le transfert croissant d’une partie des tâches courantes vers des tâches particulières qui font l’objet d’une facturation supplémentaire. Cette situation est d’autant plus préoccupante que les honoraires de base n’ont pas diminué pour autant. En dépit des déclarations et des décisions des pouvoirs publics, ce système perdure en s’amplifiant. Aussi, il lui demande quelles mesures il envisage de prendre pour apporter une définition précise des tâches relevant de la notion de gestioncourante.

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La convocation à une assemblée générale concernant des époux propriétaires d’un lot de copropriété dépendant de leur communauté de biens doit être libellée au nom des deux.

Par un arrêt du 23 mai 2007, la Cour de cassation – Troisième chambre civile rappelle que que chaque copropriétaire dispose d’un nombre de voix correspondant à sa quote-part dans les parties communes et que nonobstant le fait que chacun des époux a le pouvoir d’administrer seul un acquêt de communauté, la convocation à une assemblée générale concernant des époux propriétaires d’un lot de copropriété dépendant de leur communauté de biens doit être à peine de nullité libellée au nom des deux.

Texte de l’arrêt:

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Rennes, 3 novembre 2005), que le syndicat des copropriétaires de l’immeuble 7 quai des Pêcheurs à Strasbourg a assigné les époux X…, communs en biens et propriétaires d’un lot de copropriété, en paiement de travaux votés en leur absence par l’assemblée générale des copropriétaires du 28 juin 1999 à laquelle seul M. X… avait été régulièrement convoqué et sans que soit justifié que le procès-verbal leur avait été notifié ; que ceux-ci ont invoqué reconventionnellement la nullité de cette assemblée générale et sollicité le paiement de dommages-intérêts ;

Sur le second moyen :

Attendu qu’ayant relevé que l’AFUL constituait une personne morale distincte du syndicat de sorte que ses manquements ne sauraient être imputés à celui-ci et que le syndicat démontrait ainsi avoir agi correctement selon les circonstances devant lesquelles il se trouvait placé, et retenu que, ne faisant pas la preuve d’une faute ni d’une implication quelconque du syndicat dans une procédure de rénovation d’immeubles excédant le simple entretien confié par eux-mêmes à la seule AFUL, de même que ne faisant pas la preuve du préjudice avancé, la cour d’appel, qui n’était pas tenue de répondre à des conclusions que ses constatations rendaient inopérantes, a légalement justifié sa décision de ce chef ;

Mais, sur le premier moyen :

Vu l’article 22 de la loi du 10 juillet 1965, ensemble l’article 1421 du code civil ;

Attendu que chaque copropriétaire dispose d’un nombre de voix correspondant à sa quote-part dans les parties communes ;

Attendu que pour rejeter la demande des époux X…, l’arrêt retient qu’en application des dispositions des articles 214 et 1421 du code civil, chacun des époux a le pouvoir d’administrer seul un acquêt de communauté, que c’est d’ailleurs bien ainsi que le comprenaient les époux X…, M. X… réglant seul ses charges de copropriété en son seul nom, et que la convocation adressée à M. X…, qui n’avait jamais exigé d’autre forme, ni désigné d’autre mandataire, était donc suffisante en elle-même sans que Mme X… fût également convoquée ;

Qu’en statuant ainsi, alors que la convocation à une assemblée générale concernant des époux propriétaires d’un lot de copropriété dépendant de leur communauté de biens doit être libellée au nom des deux, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu’il a débouté les époux X… de leur demande de dommages-intérêts, l’arrêt rendu le 3 novembre 2005, entre les parties, par la cour d’appel de Rennes ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Rennes, autrement composée.

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Quatre précisions sur la garantie de livraison

La Cour de cassation apporte plusieurs précisions sur la garantie de livraison d’une maison individuelle et sur les obligations et droits du garant (Cass 3ème ch. n° 779 du 12 septembre 2007)

1) le maître d’ouvrage ne peut pas déduire des sommes dues au garant celles qu’il a été à tort condamné par un juge à verser au constructeur pour des travaux prétendument effectués

2) le garant doit désigner une seule et non plusieurs personnes pour terminer les travaux dans le cas où le  le délai de livraison n’a pas été respecté et où le constructeur ne procède pas à l’achèvement de la construction.

3) le garant engage sa responsabilité à l’égard du maître d’ouvrage lorsqu’il ne procède à la désignation d’un nouveau constructeur qu’avec un retard de plus de deux ans et sollicite une expertise judiciaire la liste des défauts et non-conformités et arrêter une solution de réparation alors que son bureau d’étude technique l’avait immédiatement informé de la nécessité d’une reconstruction complète de l’édifice.

4) le garant est tenu de fournir au maître d’ouvrage les pièces nécessaire pour obtenir une assurance dommages ouvrage qu’il est tenue d’obtenir et fait partie des coûts supplémentaires que le garant doit couvrir.

Texte de l’arrêt Cour de Cassation 3ème ch. du 12 septembre 2007

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Versailles, 31 octobre 2005), qu’après avoir confié, par convention du 10 octobre 1997, une mission complète de maîtrise d’oeuvre à M.A… , architecte, les époux X… ont, le 3 décembre 1998, conclu avec M. Z…, depuis lors en liquidation judiciaire, un contrat de construction de maison individuelle sans fourniture de plan, stipulant une durée d’exécution de douze mois à compter de l’ouverture du chantier fixée au 19 janvier 1999 ;

que la société Swisslife, venant aux droits de la société Suisse assurances, a fourni la garantie de livraison prévue par l’article L. 231-6 du code de la construction et de l’habitation ;

qu’en décembre 1999, arguant que les travaux avaient été interrompus alors que la maison n’avait pas atteint le stade du hors d’eau et qu’il existait un retard de plusieurs mois, les maîtres de l’ouvrage ont mis en oeuvre la garantie ;

que les travaux n’ayant pas repris en dépit de la mise en demeure adressée par la société Swisslife à l’entrepreneur, les maîtres de l’ouvrage ont à nouveau demandé la désignation d’un repreneur au garant, lequel a obtenu du juge des référés une ordonnance rendue le 22 juin 2000 nommant un expert pour rechercher si le comportement des maîtres de l’ouvrage avait eu des conséquences sur le déroulement du chantier et constater jusqu’à l’achèvement de la maison la conformité des travaux réalisés avec ceux objets de la garantie de livraison ;

que l’entrepreneur n’ayant pas poursuivi les travaux pendant le cours de l’expertise, l’expert judiciaire a déposé son rapport en l’état le 31 juillet 2002 ; que les époux X…, invoquant l’abandon du chantier par M. Z…, ont, par assignation du 8 novembre 2002, demandé en référé que le garant soit condamné à désigner une nouvelle entreprise chargée de l’achèvement de l’ouvrage, sous astreinte ;

qu’arguant que les conditions de la mise en oeuvre de sa garantie n’étaient pas réunies, la société Swisslife a, les 20 novembre et 4 décembre 2002, assigné, selon la procédure à jour fixe, les maîtres de l’ouvrage et l’entrepreneur ;

que des demandes reconventionnelles ont été formées, par M. Z… en résiliation du contrat de construction aux torts exclusifs des époux X… et en règlement d’un solde de travaux, et par les époux X… en désignation par le garant d’une nouvelle entreprise chargée d’achever la construction, et en paiement de diverses sommes pour pénalités de retard et dommages et intérêts ;

 

Sur le quatrième moyen :

Attendu que les époux X… font grief à l’arrêt de les condamner à payer à la société Swisslife la somme de 114 207,62 euros hors taxe, augmentée de la taxe à la valeur ajoutée à son taux applicable à la date de l’arrêt, alors, selon le moyen, qu’en cas de défaillance du constructeur, le garant prend en charge les conséquences du fait du constructeur ayant abouti à un paiement anticipé ou à un supplément de prix ;

qu’en refusant de déduire de la somme due par les époux X… à la société Swisslife la somme de 51 393,37 euros que les époux X… avaient réglée en exécution du jugement à M. Z…, ce qui constituait selon la cour d’appel un paiement anticipé du prix qui aurait dû être pris en charge par le garant, la cour d’appel a violé l’article L. 231-6 du code de la construction et de l’habitation ;

Mais attendu qu’ayant relevé que la somme de 51 393,37 euros mise à tort par le tribunal à la charge des époux X… au titre de solde sur le prix des travaux dus par eux à l’entrepreneur avait été payée au titre de l’exécution provisoire et non pas perçue par le constructeur avant la mise en oeuvre de la garantie de livraison, la cour d’appel a justement retenu que cette somme ne pouvait être déduite des sommes que les maîtres de l’ouvrage doivent verser entre les mains du garant en application des dispositions de l’article L. 231-6 du code de la construction et de l’habitation et correspondant aux travaux incombant au garant au titre de son obligation d’achever la construction ;

D’où il suit que le moyen n’est pas fondé ;

Mais sur le premier moyen :

Vu l’article L. 231-6-III du code de la construction et de l’habitation ;

Attendu que dans le cas où le garant constate que le délai de livraison n’a pas été respecté et faute par le constructeur de procéder à l’achèvement de la construction, le garant doit désigner sous sa responsabilité la personne qui terminera les travaux ;

Attendu que pour constater que la demande des époux X… en condamnation de la société Swisslife, sous astreinte, à désigner une entreprise tenue d’achever les travaux et un bureau de contrôle était devenue sans objet, l’arrêt retient que les termes de l’article L. 231-6 III du code de la construction et de l’habitation selon lesquels le garant désigne “la personne qui terminera les travaux” ne signifie pas nécessairement que c’est en tous les cas un constructeur ou un repreneur unique qui doit être désigné et n’interdit pas au garant d’avoir recours à plusieurs intervenants, la désignation se faisant en tout état de cause “sous sa responsabilité” aux termes du même article ; qu’il doit être donné acte à la société Swisslife qu’elle a rempli ses obligations puisqu’elle a désigné M. B… en qualité de maître d’oeuvre, l’entreprise OBGO pour l’exécution des travaux tous corps d’état, ainsi qu’il en est justifié par la production d’une convention de reprise, et de ce qu’elle déclare en outre avoir désigné la société Socotec en qualité de bureau de contrôle ;

Qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a violé le texte susvisé ;

Et sur le deuxième et le cinquième moyen, réunis :

Vu les articles L. 231-6 du code de la construction et de l’habitation et 1147 du code civil ;

Attendu que pour débouter les époux X… de leurs demandes en paiement de dommages-intérêts compensatoires ainsi que pour préjudice moral, financier et de jouissance et limiter à une certaine somme le montant des pénalités contractuelles mises à la charge de la société Swisslife, l’arrêt retient que les époux X… ne sauraient reprocher à cette société d’avoir désigné un maître d’oeuvre d’exécution et plusieurs entreprises puis sollicité une expertise judiciaire alors qu’il était de l’intérêt commun des parties de ne pas reprendre une construction dans l’état où elle était ; qu’ils ne sauraient d’avantage lui reprocher d’avoir désigné d’autres intervenants pour l’exécution des travaux de reprise et d’achèvement tels que préconisés par l’expert judiciaire alors que le choix des précédents intervenants avait été fait dans la perspective d’une démolition de l’existant et d’une reconstruction complète de l’immeuble ; que les époux X… ne rapportent pas la preuve de la faute qu’ils reprochent au garant qui justifierait leurs demandes, la société Swisslife n’ayant pas fautivement reporté dans le temps l’exécution de ses obligations ;

Qu’en statuant ainsi, alors qu’elle avait constaté que la société Swisslife, dont la garantie était due depuis le mois de décembre 1999, n’avait exécuté la condamnation mise à sa charge par le tribunal de désigner un nouveau constructeur qu’avec un retard de plus de deux ans puisque les travaux d’achèvement de l’immeuble n’avaient commencé qu’en juillet 2005 et que, sans tenir son engagement d’exécuter le jugement pris avant signification, alors qu’elle était informée par son bureau d’étude technique de la nécessité d’une reconstruction complète de l’édifice, elle avait sollicité une expertise judiciaire pour établir, dans la perspective de son action récursoire contre l’assureur dommages ouvrage, la liste des défauts et non-conformités et arrêter une solution de réparation, la cour d’appel, qui n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les textes susvisés ;

Et sur le troisième moyen :

Vu l’article L. 231-6 I a) du code de la construction et de l’habitation ;

Attendu que la garantie de livraison couvre le maître de l’ouvrage, à compter de la date d’ouverture du chantier, contre les risques d’inexécution ou de mauvaise exécution des travaux prévus au contrat à prix et délais convenus ; qu’en cas de défaillance du constructeur, le garant prend à sa charge le coût des dépassements du prix convenu, dès lors qu’ils sont nécessaires à l’achèvement de la construction, la garantie apportée à ce titre pouvant être assortie d’une franchise n’excédant pas 5 % du prix convenu ;

Attendu que pour rejeter la demande des époux X… en fourniture par le garant des pièces leur permettant d’obtenir une assurance dommages ouvrage, l’arrêt retient que les époux X… n’apportent aux débats aucun élément de nature à mettre en doute les conditions dans lesquelles la reprise est engagée ;

Qu’en statuant ainsi, alors qu’elle avait retenu que les époux X… devaient souscrire une nouvelle assurance dommages ouvrage, la cour d’appel, qui n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur le sixième moyen :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu’il donne acte à la société Swisslife de ce qu’elle a désigné M. B… en qualité de maître d’oeuvre et l’entreprise OBGO pour les travaux tous corps d’état et de ce qu’elle déclare avoir désigné en outre la société Socotec en qualité de bureau de contrôle, en ce qu’il constate que la demande des époux X… en condamnation de la société Swisslife, sous astreinte, à désigner une entreprise tenue d’achever les travaux est devenue sans objet, en ce qu’il déboute les époux X… de leur demande tendant à la condamnation de la société Swisslife à leur fournir les pièces leur permettant d’obtenir une assurance dommages ouvrage, de leur demande subsidiaire en paiement d’une somme de 665 573,27 euros à titre de dommages-intérêts compensatoires, de leur demande de prise en charge du surcoût des honoraires de maîtrise d’oeuvre, de leur demande en condamnation de la société Swisslife à leur payer une somme arrêtée au 31 mai 2005 de 232 248,08 euros en réparation de leur préjudice financier et de jouissance et de 50 000 euros en réparation de leur préjudice moral et en ce qu’il limite la condamnation de la société Swisslife au profit des époux X… au titre des pénalités contractuelles de retard à la somme de 72 893,29 euros, l’arrêt rendu le 31 octobre 2005, entre les parties, par la cour d’appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Versailles, autrement composée ;

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Arrêt de la Cour de cassation du 26 mars 2008

La chambre sociale de la Cour de cassation apporte dans un arrêt en date du 26 mars 2008 des précisions importantes sur la prise en compte du temps trajet et de celui nécessaire pour mettre et retirer un uniforme dans le temps de travail.

Contexte de l’affaire

Certains conducteurs de la Société de transports publics de l’agglomération stéphanoise (STAS) prennent leur service le matin à 5 h 02 dans un dépôt, pour l’achever l’après-midi en centre-ville, tandis que d’autres les relaient en centre-ville et finissent leur service au dépôt.

Estimant que les salariés sont ainsi tenus de déposer leur véhicule au dépôt pour prendre leur service ou en revenir et sont par ailleurs dans l’obligation de revêtir leur tenue sur le lieu de travail, des organisations syndicales ont saisi le tribunal de grande instance d’une demande ayant notamment pour objet de faire prendre en compte et rémunérer comme temps de travail

1 – le temps de déplacement entre le dépôt et le point de prise ou de fin de service

2 – le temps nécessaire pour revêtir ou quitter l’uniforme.

Sur la prise en compte du temps de déplacement

Pour dire que le temps de trajet nécessaire pour effectuer la relève ou regagner le dépôt en fin de service doit être considéré comme du temps de travail effectif et rémunéré comme tel, la Cour d’appel avait retenu deux éléments:

– que même si le retour au dépôt n’est pas imposé par le règlement, c’est l’organisation du service, par la dissociation des sites de prise et de fin de service nécessitée par la continuité du service public, qui impose aux conducteurs et contrôleurs d’effectuer, à la fin de leur service ou avant la prise de relève, ce passage au dépôt

– que durant ce trajet le conducteur ne peut vaquer à ses activités personnelles puisqu’il demeure soumis à un horaire.

La Cour de cassation censure cette décision en réaffirmant les principes légaux relatifs à la prise en compte du temps de déplacement (article 214-4 du code du travail):

– que le temps habituel du trajet entre le domicile et le lieu de travail ne constitue pas du temps de travail effectif

– que ce temps de trajet ne constitue pas un temps de travail effectif puisque les salariés ne sont pas tenus de passer au dépôt de l’entreprise ni avant ni après leur prise de service et ne s’y rendent que pour des raisons de convenance personnelle.

Sur la prise en compte du temps d’habillage / déshabillage

Pour contraindre la STAS à négocier des contreparties au temps d’habillage / deshabillage, la Cour d’appel avait retenu que sur le plan  pratique les salariés étaient nécessairement conduits à se vétir et dévétir de leur uniforme dans le dépôt.

Là encore, la Cour de cassation censure cette décision en rappelant les dispositions légales de l’article L. 212-4, alinéa 3, du code du travail, relatives au port d’une tenue de travail

et en soulignant que la Cour d’appel avait constaté que les salariés, astreints en vertu du règlement intérieur au port d’une tenue de travail, n’avaient pas l’obligation de la revêtir et l’enlever sur leur lieu de travail.

Elle précise à cette occasion que dans l’article L. 212-4, alinéa 3, qui pose deux conditions au bénéfice des contreparties (port imposé d’une tenue de travail et obligation d’habillage et de déshabillage dans l’entreprise ou sur le lieu de travail), la réalisation de ces deux conditions est cumulative contrairement à ce qui semblait résulter de jurisprudences antérieures (voir article sur letemps de travail).

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La loi no 2000-1208 du 13 décembre 2000 relative à la solidarité et au renouvellement urbain a organisé la protection l’acquéreur non professionnel d’un immeuble en lui ouvrant une faculté de rétractation durant un  délai de 7 jours.

Ces dispositions sont reprises au Titre VII du Livre II du Code de la construction et de l’habitation, Articles L. 271-1 à L. 271-3.

Article L. 271-1 (Droit de rétraction)

Article L. 271-2 (versement durant le délai de rétractation)

Article L. 271-3 (cas particulier des adjudications en forme authentique)

Précisions sur la remise par un agent immobilier de la promesse de vente à l’acquéreur non professionnel

 

Article L. 271-1 (Droit de rétraction)

Situation générale

Pour tout acte ayant pour objet la construction ou l’acquisition d’un immeuble à usage d’habitation, la souscription de parts donnant vocation à l’attribution en jouissance ou en propriété d’immeubles d’habitation ou la vente d’immeubles à construire ou de location-accession à la propriété immobilière, l’acquéreur non professionnel peut se rétracter.

Cet acte est notifié à l’acquéreur par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par tout autre moyen présentant des garanties équivalentes pour la détermination de la date de réception ou de remise. La faculté de rétractation est exercée dans ces mêmes formes.

 

Intervention d’un professionnel

Lorsque l’acte est conclu par l’intermédiaire d’un professionnel ayant reçu mandat pour prêter son concours à la vente, cet acte peut être remis directement au bénéficiaire du droit de rétractation.

Dans ce cas, le délai de rétractation court à compter du lendemain de la remise de l’acte, qui doit être attestée selon des modalités fixées par décret.

Lorsque le contrat constatant ou réalisant la convention est précédé d’un contrat préliminaire ou d’une promesse synallagmatique ou unilatérale, les dispositions figurant aux trois alinéas précédents ne s’appliquent qu’à ce contrat ou à cette promesse.

 

Acte notarié

Lorsque le contrat constatant ou réalisant la convention est dressé en la forme authentique et n’est pas précédé d’un contrat préliminaire ou d’une promesse synallagmatique ou unilatérale, l’acquéreur non professionnel dispose d’un délai de réflexion de sept jours à compter de la notification ou de la remise du projet d’acte selon les mêmes modalités que celles prévues pour le délai de rétractation mentionné aux premier et troisième alinéas. En aucun cas l’acte authentique ne peut être signé pendant ce délai de sept jours.

Article L. 271-2 (versement durant le délai de rétractation)

Interdiction de principe

Lors de la conclusion d’un acte mentionné à l’article L. 271-1, nul ne peut recevoir de l’acquéreur non professionnel, directement ou indirectement, aucun versement à quelque titre ou sous quelque forme que ce soit avant l’expiration du délai de rétractation, sauf dispositions législatives expresses contraires prévues notamment pour les contrats ayant pour objet l’acquisition ou la construction d’un immeuble neuf d’habitation, la souscription de parts donnant vocation à l’attribution en jouissance ou en propriété d’immeubles d’habitation et les contrats préliminaires de vente d’immeubles à construire ou de location-accession à la propriété immobilière.

Si les parties conviennent d’un versement à une date postérieure à l’expiration de ce délai et dont elles fixent le montant, l’acte est conclu sous la condition suspensive de la remise desdites sommes à la date convenue.

 

Intervention d’un professionnel

Toutefois, lorsque l’un des actes mentionnés à l’alinéa précédent est conclu par l’intermédiaire d’un professionnel ayant reçu mandat pour prêter son concours à la vente, un versement peut être reçu de l’acquéreur s’il est effectué entre les mains d’un professionnel disposant d’une garantie financière affectée au remboursement des fonds déposés.

Si l’acquéreur exerce sa faculté de rétractation, le professionnel dépositaire des fonds les lui restitue dans un délai de vingt et un jours à compter du lendemain de la date de cette rétractation.

 

Acte notarié

Lorsque l’acte est dressé en la forme authentique, aucune somme ne peut être versée pendant le délai de réflexion de sept jours.

 

Sanction pénale

Est puni de 30 000 euros d’amende le fait d’exiger ou de recevoir un versement ou un engagement de versement en méconnaissance des alinéas ci-dessus.

Article L. 271-3 (cas particulier des adjudications en forme authentique)

Les dispositions de la présente section ne sont pas applicables aux ventes par adjudication réalisées en la forme authentique.

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Nous sommes tous de plus en plus souvent victimes chaque jour de démarchages téléphoniques très insistants de la part de centres d’appels.

Comment gérer ou mettre fin à ces nuisances? Comment éviter d’être dérangé par ces appels à répétition? Comment faire sanctionner leurs auteurs et ceux qui concourent à cet envahissement insuportable? Que faire lorsque cette insistance aboutit à nous faire accepter des engagements à la légère?

A l’occasion d’une réponse ministérielle éditée au journal officiel du 25/03/2008 page 2593, dont nous reprenons ci-après plusieurs passages, offre quelques repères à ce titre, il nous a paru utile de faire un point sur ce sujet.

Moyens légaux de lutte contre ces pratiques

L’article 39 de la loi n° 2008-3 du 3 janvier 2008, transposant en droit français la directive européenne 2005/29/CE relative aux pratiques commerciales déloyales, pose désormais le principe d’une interdiction générale des pratiques commerciales déloyales des professionnels à l’égard des consommateurs et s’attache notamment à protéger les consommateurs contre certaines des pratiques que nous dénonçons dans cet article.

La directive européenne 2005/29/CE comporte en annexe une liste « noire » de pratiques commerciales déloyales prohibées, parmi lesquelles figurent, au titre des pratiques agressives, le fait de se livrer à des sollicitations répétées et non souhaitées par téléphone ou le fait d’effectuer des visites personnelles au domicile du consommateur en ignorant sa demande de voir le professionnel quitter les lieux.

La réponse ministérielle souligne que les agents de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes sont habilités à contrôler le respect de ces nouvelles dispositions ce qui devrait permettre de mieux lutter contre les comportements répréhensibles.

Encore faut-il ne pas hésiter à leur signaler ceux qui font le siège de votre téléphone avec une insistance abusive.

Mais attention, tous les appels non souhaités, aussi insistants soient-ils ne constituent pas en soi des délits de pratique commerciale agressive.

Gérer les appels

Qu’il s’agisse de prise de rendez-vous, de cadeaux, d’invitations, d’appels à votre générosité, de pose de fenêtres, de services gratuits, dites vous bien que vous avez à faire à des machines commerciales sujettes à caution.

Alors, trois conseils

1) Avant d’entamer la conversation, notez par écrit le nom de votre interlocuteur et l’entité qu’il est sensé représenter ainsi que l’heure de l’appel. Si, dans la même journée, vous êtes dérangé à plusieurs reprises pour le même sujet ou si, comme cela arrive trop souvent, votre interlocuteur a un comportement répréhensible à votre égard, vous ourrez réagir plus efficadement auprèsde la direction des fraude.

2) Après avoir pris connaissance de la raison de l’appel, dites:

pour les offres de service même gratuit, les invitations et cadeaux que vous n’êtes pas intéressé.

pour les demandes de dons, que vous n’en faites qu’aux organisations que vous connaissez.

3) Si votre interlocuteur insiste ou fait comme s’il n’avait pas entendu, dites simplement: “je regrette, au revoir monsieur (ou madame)” et racrochez même s’il continue de parler.

Ne plus figurer sur des listes d’appel

La loi informatique et liberté du 6 janvier 1978 (article 38) et le code des postes et des communications électroniques (article R. 10) prévoient que toute personne physique a le droit de s’opposer, sans frais, à ce que des données à caractère personnel la concernant fassent l’objet d’un traitement, et soient notamment utilisées à des fins de prospection commerciale ou de marketing.

Toute personne peut, en s’inscrivant sur des listes d’opposition, obtenir gratuitement de son opérateur que ses données personnelles ne soient pas utilisées dans des opérations de prospection directe.

Il est notamment possible de choisir de s’inscrire sur une liste permettant de stopper la prospection commerciale, tout en figurant dans la liste des abonnés de l’annuaire.

Ces règles ne sont malheureusement pas suffisamment efficaces car les sociétés de télémarketing n’hésitent pas à se procurer par tout moyens  les adresses téléphoniques utilisées dans leur campagnes.

Contrats passés suite à un démarchage

Si par hasard, vous ou quelqu’un de votre famille se fait avoir et accepte une vente ou une fourniture de services à la suite d’un démarchage téléphonique, sachez que diverses protections ont été organisée par la loi au profit des consommateurs.

Notez notamment que le professionnel doit adresser une confirmation écrite de l’offre qu’il a faite, que le consommateur n’est engagé que par la signature de cette offre et qu’il dispose d’une faculté de rétractation.

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La liquidation judiciaire de la Camif prononcée le 27 octobre 2009 a eu un impact direct sur 15 à 20.000 commandes passées sur catalogue ou via internet dans les jours précédant la décision de justice.

Cette situation malheureuse pose le problème, plus général, de la protection des clients des sociétés de vente à distance qui, jusqu’à la veille d’un dépôt de bilan peuvent passer des commandes et les payer en ayant quasiment aucune possibilité ni de se faire livrer ni d’obtenir un remboursement.

En effet, compte-tenu des modalités légales de règlement des dettes d’une entreprise sous protection de justice, les clients ayant une créance antérieure à l’ouverture de la procédure judiciaire sont les plus mal lotis et ont très peu de chance d’obtenir quoique ce soit.

Le Secrétaire d’État chargé de l’industrie et de la consommation, interpelé par de nombreux députés sur ce problème particulier a donc précisé, après avoir fait le point des actions  menées par en ce qui concerne la Camif qu'”une réflexion a été engagée en vue de la mise en œuvre de mécanismes de garantie dans la vente à distance.”

Voir notamment à ce titre une desquestions posées à l’Assemblée Nationale

Pour éviter de créer une psychose chez les consommateurs qui hésiteraient à effectuer des achats auprès des entreprises de vente à distance et dans le soucis de rendre une crédibilité à ce canal de vente “dans l’intérêt des consommateurs et des professionnels”, le secrétaire d’État précise qu’il a invité la fédération des entreprises de vente à distance (FEVAD) à réfléchir sur des dispositifs permettant d’apporter aux consommateurs des garanties.

Parmi ces garanties, il pourrait y avoir notamment la constitution de fonds de garantie ou mécanismes d’assurance et/ou des mécanismes de paiement à la réception du bien.

Les entreprises qui apporteraient de telles garanties pourraient se voir décerner un label permettant aux consommateurs de les identifier en toute transparence.

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Arrêt de la Cour de Cassation du 27 février 2008

La Cour de cassation  considère que la remise  en mains propres d’une promesse de vente le jour de sa signature n’est pas un mode de notification de l’acte présentant des garanties équivalentes à la lettre recommandée avec demande d’avis de réception et ne répond pas aux exigences de l’article L. 271- 1 du code de la construction et de l’habitation (Arrêt Cass  3ème civ du 27 février 2008).

Elle en déduit que le délai de rétractation n’avait pas commencé à courir avant la dénonciation de la promesse intervenue plus d’un mois après la signature.

Cette décision précise, en l’absence du décret prévu dans cet article, les conditions de remise de l’acte lorsque celui ci est conclu par l’intermédiaire d’un professionnel ayant reçu mandat pour prêter son concours à la vente et a été remis directement par ce dernier au bénéficiaire du droit de rétractation.

Protection de l’acquéreur non professionnel d’un immeuble

La loi no 2000-1208 du 13 décembre 2000 relative à la solidarité et au renouvellement urbain a organisé la protection l’acquéreur non professionnel d’un immeuble en lui ouvrant une faculté de rétractation après notification (ou remise, dans le seul cas où un agent immobilier est intervenu à l’opération) de l’acte à l’acquéreur « par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par tout autre moyen présentant des garanties équivalentes pour la détermination de la date de réception ou de remise ».

Cette faculté de rétractation doit être exercée dans les mêmes conditions de forme dans un délai de sept jours à compter du lendemain de la première présentation de la lettre lui notifiant l’acte ou de la remise.

Contexte de la décision

Par promesse synallagmatique du 26 mai 2003, les vendeurs d’un immeuble ont promis de le vendre un immeuble à un particulier.

Le même jour, l’agent immobilier, mandataire des vendeurs a remis à l’acquéreur copie de cette promesse et un document l’informant des dispositions de l’article L. 271-1 du code de la construction et de l’habitation et de la faculté de rétractation dont il disposait.

L’acquéreur a signé ce document en y mentionnant la date du 26 mai 2003.

Mais, alors que la vente devait intervenir au plus tard le 28 juillet 2003, l’acquéreur a avisé  le 3 juillet 2003 ses vendeurs de ce qu’il ne donnait aucune suite à l’opération.

Les vendeurs et leur agence immobilière ont donc assigné l’acquéreur en constatation judiciaire de la vente et ont été débouté par la cour d’appel de Rouen.

Commentaires sur la portée de la décision

Une telle décision montre bien que le juge du fond et la Cour de cassation veulent éviter que les agences immobilières procèdent à la remise l’acte sans que l’acquéreur réalisent l’importance et le caractère officiel de cette remise ce qui aurait pour effet de vider de toute efficacité les articles L271 et suivant du code de la construction et de l’habitation.

Il est en effet très simple pour un professionnel de faire dater et signer par un particulier des documents nombreux à l’occasion d’un acte et de lui remettre ces documents sans que son attention soit attirée spécifiquement sur le fait que la remise de l’acte a des conséquences particulières.

Dans le cas précis, il apparait notamment que le droit de rétractation figurait dans le document en caractères peu lisibles.

Mais cette décision ne devrait pas faire obstacle semble-t-il à la pratique d’un “recommandé-main” permettant à l’agence de faire reconnaître par l’acquéreur dans les conditions de l’article L271 du code de la construction et de l’habitation qu’un exemplaire de l’acte signé lui a bien été remis.

On peut aussi imaginer que la mention manuscrite par l’acheteur sur l’exemplaire du vendeur du type “Je reconnais avoir reçu en main propre un exemplaire du présent acte le ……” suivi de sa signature seraient considérés comme remplissant les exigences de l’article L271.

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Arrêt de la Cour de Cassation du 31 janvier 2008

La théorie du mandat apparent ne peut avoir pour effet de mettre en cause la règle légale selon laquelle un agent immobilier ne peut engager son mandataire au titre d’une opération immobilière  sans détenir une autorisation à cette fin de ce dernier formulée par écrit et de façon expresse.

Ce principe est rappelé par unarrêt du 31 janvier 2008 de la 1ère chambre civile de la Cour de Cassation cassant un arrêt de la Cour d’Appel de Paris des 30 septembre 2004 et 15 décembre 2005.

Exposé de la situation

Le propriétaire d’un appartement avait confié un mandat exclusif dit “de vente” de ce bien à un agent immobilier.

Celui-ci ayant signé avec un candidat acquéreur un compromis de vente pour le compte du propriétaire et ce dernier ayant refusé de signer l’acte authentique, la Cour d’Appel avait considéré qu’il était engagé vis à vis du candidat acquéreur en vertu d’un mandat apparent au profit de l’agent.

Position de la Cour de Cassation

En cassant l’arrêt de la Cour d’Appel, la 1ère chambre civile rappelle

– le caractère d’ordre public des articles 1er et 6 de la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970 qui exige un mandat écrit conforme au décret n° 72-678 du 20 juillet 1972 qui énonce que ce mandat écrit “lorsqu’il comporte l’autorisation de s’engager pour une opération déterminée, fait expressément mention de celle-ci” et

– que le mandat apparent ne peut tenir en échec ces règles impératives.

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Arrêt de la Cour d’Appel d’Aix du 3 mars 2008

et arret de la Cour d’Appel d’Aix en date du 3 mars 2008 a été publié par le service de documentation de la Cour de cassation et faut l’objet d’un pourvoi sous le numéro 06-17811.

Il apporte des précisions utiles sur les troubles de voisinage dûs à des plantations, notamment lorsqu’elles constituent un obstacle à la vue.

Faits et prétentions initiales des parties

Selon un état descriptif de division établi par acte notarié du 21 décembre 1988, la parcelle située à VENCE, alors cadastrée section F numéros 1050, 1051, 1052, 1053, 1060, 1063, 3664, 3666 et 3667 pour une contenance totale de 10 304 m ², a été divisée en 10 lots.

Par acte notarié du 22 décembre 1988, Annie X… épouse Y… a acquis le lot 1, soit les 112 / 1000èmes indivis de la parcelle de terre et le droit de construire un volume d’ habitation d’ une surface hors œuvre nette de 120 m ², à l’ exclusion de tout droit de propriété ou de jouissance exclusive sur aucune autre partie du terrain lequel, de convention expesse, reste commun entre toutes ses parties, y compris les parties bâties

La partie du terrain indivis sur laquelle Annie X… a construit sa villa confronte une partie de la propriété de Gérard Z….

Par acte du 4 juillet 2002, Annie X…, agissant tant en son nom personnel qu’ en sa qualité de « gérante de l’ indivision conventionnelle les Jardins de Malbousquet », a assigné Gérard Z… et son épouse devant le Tribunal d’ instance de CAGNES SUR MER afin qu’ ils soient condamnés à ramener à deux mètres la hauteur de leur haie de cyprès située à moins de deux mètres de la ligne séparative.

Les époux Z… se sont opposés à cette demande et ont reconventionnellement demandé la condamnation d’ Annie X… a rabattre ses quatre cyprès à une hauteur de trois mètres, au motif que leur présence fait obstacle à la vue dont- ils bénéficient sur SAINT PAUL DE VENCE et constitue à la fois un abus de droit et un trouble anormal de voisinage.

Procédure de 1ère instance

Par jugement du 6 juin 2003, le Tribunal d’ instance de CAGNES SUR MER a :
– déclaré recevable l’ action engagée par Annie X… agissant tant en son nom personnel qu’ en sa qualité de gérante de l’ indivision conventionnelle les Jardins de Malbousquet,
– rejeté la fin de recevoir tirée de la prescription trentenaire prévue par l’ article 672 du Code civil,
– désigné monsieur A… en qualité de constatant aux frais avancés d’ Annie X….
Monsieur A… a établi son rapport le 16 septembre 2003.
Par jugement du 7 mai 2004, ce même tribunal, après avoir énoncé que le litige ne pouvait être tranché en l’ état des incertitudes sur la limite des propriétés respectives des parties, a désigné monsieur B… en qualité d’ expert avec notamment pour mission de rechercher la limite séparative des propriétés des parties.
Monsieur B… a établi son rapport le 15 janvier 2005.
En lecture de ce rapport, Annie X… a demandé que la limite soit fixée selon la ligne A- B- C- D proposée par monsieur B… et a réitéré sa demande tendant à la condamnation des époux Z… à rabattre leur haie de cyprès à la hauteur légale.
Les époux Z… ont conclu à l’ homologation du rapport de monsieur B… et ont demandé, toujours sur le fondement de l’ abus de droit ou du principe selon lequel nul ne doit causer à autrui un trouble anormal de voisinage, qu’ Annie X… soit condamnée à enlever le cyprès le plus rapproché de la limite divisoire et à rabattre à la hauteur de deux mètres ses trois autres cyprès.

Décision au fond du Tribunal d’ instance

Par jugement du 14 mars 2006, le Tribunal d’ instance de CAGNES SUR MER a :
– écarté des débats le constat de monsieur A…,
– ordonné le bornage conformément aux limites préconisées par l’ expert B… dans son rapport et matérialisées par une ligne passant par les points A- B- C- D et ce, sous le contrôle de bonne fin de l’ expert B…,
– donné acte aux époux Z… de ce qu’ ils se réservent toute action en justice tendant à la démolition du mur construit illégalement par Annie X… sur leur propriété,
– débouté Annie X… de l’ ensemble de ses demandes,
– condamné Annie X… à enlever le cyprès de sa propriété le plus rapproché de la limite divisoire,
– dit qu’ Annie X… devra procéder à l’ étêtement des trois autres cyprès à une hauteur maximale de 2 mètres, et ce dans le délai de deux mois à compter de la signification du jugement,
– rejeté toute demande plus ample ou contraire,
– condamné Annie X… à payer aux époux Z… la somme de 1 000 euros sur le fondement de l’ article 700 du Code de procédure civile,
– dit que les frais de l’ expertise de monsieur B… seront supportés par moitié entre les partie,
– condamné Annie X… aux entiers dépens en ce compris les frais de constat d’ huissier de Maître C….

Prétentions et moyens des parties en Appel

Annie X…,
agissant tant en son nom personnel qu’ ès qualités, a interjeté appel de ce jugement du 14 mars 2006, par déclaration du 10 avril 2006.
Aux termes de ses dernières conclusions notifiées le 24 décembre 2007, auxquelles il convient de se référer, elle demande à la Cour :
– de confirmer le jugement entrepris en ce qu’ il a ordonné le bornage conformément aux limites préconisées par l’ expert B… dans son rapport et matérialisées par une ligne passant par les points A- B- C- D,
– de l’ infirmer pour le surplus,
– de dire et juger que l’ intégralité des frais de bornage exposés tant dans le cadre de l’ expertise que de la pose des bornes sera supportée par les époux Z…,
– d’ homologuer le rapport A…,
– de condamner les époux Z… conjointement, solidairement et sous astreinte de100 euros par jour de retard, à ramener sur l’ ensemble de sa longueur, soit 38 mètres environ, à une hauteur de deux mètres, la haie qui longe le mur de soutènement dont la base est constituée par la ligne divisoire des fonds,
– de débouter les époux Z… de l’ intégralité de leurs prétentions et de les condamner à lui payer la somme de 3 500 euros du Code de procédure civile, outre les entiers dépens qui comprendront le coût du procès- verbal de constat dressé par Maître D…, huissier de justice à VENCE, le 28 mai 2002, ainsi que les frais des expertises de monsieur A… et de monsieur B….

Epoux Z…

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées le 16 novembre 2007, auxquelles il convient de se référer, les époux Z… demandent à la Cour de confirmer le jugement déféré et de condamner Annie X… à leur payer la somme de 2 500 euros sur le fondement de l’ article 700 du Code de procédure civile.
Une ordonnance de clôture a été rendue par le conseiller de la mise en état le 7 janvier 2008.

Motifs de la décision

Confirmation des dispositions non contestées

Attendu qu’ il convient de confirmer le jugement en ses dispositions non contestées ayant :
– écarté des débats le constat de monsieur A…,
– ordonné le bornage conformément aux limites préconisées par l’ expert B… dans son rapport et matérialisées par une ligne passant par les points A- B- C- D et ce, sous le contrôle de bonne fin de l’ expert B…,
– donné acte aux époux Z… de ce qu’ ils se réservent toute action en justice tendant à la démolition du mur construit illégalement par Annie X… sur leur propriété ;

Sur la demande d’ Annie X…,

Attendu que selon l’ article 671 du Code civil, il n’ est permis d’ avoir des arbres, arbrisseaux et arbustes près de la limite de la propriété voisine qu’ à la distance prescrite par les règlements particuliers existants, ou par des usages constants et reconnus, et à défaut de règlements et usages, qu’ à la distance de deux mètres de la ligne séparative des deux héritages pour les plantations dont la hauteur dépasse deux mètres, et à la distance d’ un demi- mètre pour les autres plantations ;
Attendu que les époux Z… indiquent eux- mêmes dans leurs conclusions que leur haie de cyprès est plantée à 1, 75 mètre de la ligne divisoire et qu’ il résulte du procès- verbal de constat que l’ huissier de justice Jean- Jacques C… a dressé le 16 septembre 2002 à leur demande, que cette haie a une hauteur de 3, 20 mètres ;
Attendu qu’ il n’ est pas établi qu’ il existe à VENCE des règlements ou des usages relatifs aux distances des plantations, ce que confirme le Maire de cette commune lorsqu’ il écrit, dans la lettre qu’ il a adressée le 16 avril 2004 à Gérard Z… : « concernant la commune de Vence, il n’ y a pas de dispositions particulières à propos des haies » ;
Que si le Maire poursuit sa lettre en indiquant qu’ « il existe cependant des haies vives dites de plein vent qui ont des hauteurs supérieures aux prescriptions du Code civil et qui sont admises par la commune, dès l’ instant où elles n’ occasionnent aucun problème pour la voie publique ou pour le voisinage », cette tolérance, dont il n’ est pas établi qu’ elle remonte à des temps immémoriaux, ne peut en aucun cas constituer un usage pouvant prévaloir contre les dispositions du Code civil ;
Qu’ il convient donc de réformer le jugement en sa disposition ayant débouté Annie X… de l’ ensemble de ses demandes et de condamner Gérard Z… à réduire à deux mètres la hauteur de sa haie de cyprès située à moins de deux mètres de la ligne séparative A- B- C- D, sous peine d’ astreinte, tout en lui laissant un délai suffisant pour lui permettre de réaliser cette opération à une époque non préjudiciable à ses arbres ;
Attendu qu’ Annie X… sera en revanche déboutée de sa demande dirigée contre madame Z… car il résulte des titres produits que cette dernière n’ est pas propriétaire ;

Sur la demande des époux Z…,

Attendu qu’ il résulte des différentes photographies produites que quatre cyprès plantés en quinconce sur la propriété d’ Annie X… ont atteint une hauteur supérieure à celle de la haie des époux Z… et masquent partiellement la vue que ces derniers peuvent avoir sur le village de SAINT PAUL DE VENCE à partir de leur terrasse ;
Attendu que les propriétés des parties se situent sur le versant d’ une colline, dans un secteur exceptionnel où tous les propriétaires ont édifié leurs villas de manière à ce que chacun puissent bénéficier de la vue sur le célèbre village, et ce dans l’ intérêt commun de toutes les propriétés du secteur dont la valeur dépend largement de cette vue ;
Attendu que s’ il n’ est pas établi qu’ Annie X… ait planté ses cyprès ou les ait laissé pousser dans le seul but de nuire aux époux Z…, l’ atteinte que ces arbres portent à la vue dégagée sur le village de SAINT PAUL DE VENCE à laquelle ces derniers pouvaient s’ attendre lorsqu’ ils ont acquis leur propriété, constitue dans les circonstances particulières ci- dessus décrites, un trouble dépassant les inconvénients normaux du voisinage ;
Attendu que nul ne devant causer à autrui un trouble anormal de voisinage, il convient de condamner Annie X… à faire cesser ce trouble ;
Attendu que la propriété d’ Annie X… étant située en contrebas de celle des époux Z…, ni l’ arrachage du cyprès qui est le plus rapproché de la ligne séparative sans qu’ il soit toutefois allégué qu’ il soit planté à moins de deux mètres de cette ligne, ni la réduction à deux mètres de la hauteur des trois autres cyprès ne sont nécessaires pour mettre fin au trouble subi par les époux Z… ; Qu’ il suffit en effet pour que ce trouble n’ existe plus, que les cyprès d’ Annie X… ne dépassent pas la hauteur de la haie de Gérard Z… lorsqu’ il l’ aura coupée ;
Attendu qu’ il résulte des cotes altimétriques figurant sur le plan constituant l’ annexe 1bis du rapport de monsieur B…, que dans le secteur ou sont plantés les arbres litigieux, le niveau moyen du sol de la propriété X… se trouve à environ 1, 20 mètre au dessous du niveau moyen du sol de la propriété Z… ; Qu’ Annie X… sera donc simplement condamnée sous astreinte à réduire à 3, 20 mètres la hauteur de ses quatre cyprès et disposera pour ce faire d’ un délai identique à celui accordé à son voisin ;

Sur les frais des deux expertises, les dépens et l’ article 700 du Code de procédure civile,

Attendu que l’ article 646 dispose que le bornage se fait à frais commun et qu’ en l’ espèce rien ne justifie qu’ il soit dérogé à cette règle ; Que le jugement sera donc confirmé en sa disposition ayant dit que les frais de l’ expertise de monsieur B… seront supportés par moitié entre les partie ;
Attendu que le rapport de monsieur A… ayant été écarté des débats, Annie X… sera condamnée à supporter les frais en résultant ;
Attendu que les prétentions respectives des parties étant fondées il convient de laisser à leur charge les autres dépens qu’ elles ont exposés tant en première instance, le jugement étant réformé sur ce point, qu’ en appel, et de ne pas faire application des dispositions de l’ article 700 du Code de procédure civile.

Par ces motifs

Statuant publiquement, contradictoirement,

confirme partiellement le jugement déféré en ses dispositions ayant :
– écarté des débats le rapport de monsieur A…,
– ordonné le bornage conformément aux limites préconisées par l’ expert B… dans son rapport et matérialisé par une ligne A- B- C- D et ce, sous le contôle de bonne fin de l’ expert B…,
– dit que les frais de l’ expertise de monsieur B… seront supportés par moitié entre les parties,
l’ infirme pour le surplus,

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés

Condamne Gérard Z… à réduire à deux mètres la hauteur de sa haie de cyprès située à moins de deux mètres de la ligne séparative A- B- C- D, sous peine d’ astreinte de CENT EUROS (100 €) par jour de retard, passé le délai de HUIT MOIS à compter de la signification de cet arrêt et ce pendant une durée de six mois,

Déboute Annie X… de ses demandes dirigées contre madame Z…,

Condamne Annie X… à réduire à 3, 20 mètres la hauteur de ses quatre cyprès figurant sur les photographies insérées sur le plan constituant l’ annexe 1bis du rapport de monsieur B…, sous peine d’ astreinte de CENT EUROS (100 €) par jour de retard, passé le délai de HUIT MOIS à compter de la signification de cet arrêt, et ce pendant une durée de SIX mois,

Vu l’ article 700 du Code de procédure civile, rejette les demandes des parties,
Dit que les frais de la constatation de monsieur A… seront supportés par Annie X…,
Dit que les parties conserveront la charge de tous les autres dépens qu’ elle ont exposés, tant en première instance qu’ en appel.

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Arrêt de la Cour d’Appel d’Aix du 3 mars 2008

La Cour d’Appel d’Aix apporte dans un arrêt du 3 mars 2008 des précisions utiles sur les troubles de voisinage dûs à des plantations, notamment lorsqu’elles constituent un obstacle à la vue.

L’affaire tranchée par la Cour opposait deux voisins installés à Vence, sur le flanc de la colline qui domine Saint-Paul de Vence.

L’un reprochait à son voisin situé plus haut que lui de laisser pousser à moins de 2 mètres de sa propriété une haie de cyprès de plus de 3 mètres de haut, ne respectant pas les règles de l’art 671 du Code Civil en matière de plantations limitrophes.

L’autre en retour lui reprochait d’avoir laissé pousser au milieu de son jardin trois cyprès qui masquent partiellement sa vue sur Saint-Paul sur la base du trouble anormal de voisinage.

Notion d'”usages constants et reconnus” selon l’art 671 du Code Civil

Les règles du code fixant la hauteur des plantations en fonction de leur distance par rapport à la limite de propriété ne s’appliquent pas dans deux cas:

S’il existe un réglement contraire

Si des usages locaux, constants et reconnus diffèrent de ces règles.

C’est cette exception que tentait de faire prévaloir le voisin du haut en produisant une lettre du maire de Vence selon laquelle « il existe cependant des haies vives dites de plein vent qui ont des hauteurs supérieures aux prescriptions du Code civil et qui sont admises par la commune, dès l’ instant où elles n’ occasionnent aucun problème pour la voie publique ou pour le voisinage ».

La Cour d’appel d’Aix en Provence écarte cette exception en relevant

1) qu’il s’agit là d’une tolérance et non d’un usage,

2) qu’il n’ est en outre pas établi que cette tolérance remonte à des temps immémoriaux.
Le voisin du haut est donc condamné , sous peine d’ astreinte, à réduire la hauteur de sa haie mais la cour veille à lui laisser un délai suffisant pour lui permettre de réaliser cette opération à une époque non préjudiciable à ses arbres.

Qualification par le juge du trouble anormal de voisinage pour privation de vue

Pour contraindre le voisin du bas à réduire la hauteur,des cyprès qui masquent la vue depuis la terrasse du haut, la Cour ne peut retenir aucune faute à la charge de l’intéressé.

Il s’est donc agi pour elle d’apprécier si trouble occasionné par ces arbres dépassait les inconvénients normaux du voisinage avant d’appliquer le principe que nul ne doit “causer à autrui un trouble anormal de voisinage”.

Sa décision de qualifier la hauteur de ces plantations de trouble anormal de voisinage s’appuie donc sur le contexte très particulier de cette affaire:

– Le fait que les propriétés se situent dans un secteur exceptionnel où tous les propriétaires ont édifié leurs villas de manière à ce que chacun puissent bénéficier de la vue sur le célèbre village.

– que la valeur de ces propriétés dépend largement de cette vue.

– que ces arbres portent atteinte à la vue dégagée sur le village de Saint-Paul de Vence à laquelle le voisin du haut pouvait compter lors de l’acquisition de sa propriété.
La condamnation ne peut donc avoir pour effet que de faire cesser le trouble.

Il suffit donc de faire réduire la hauteur des arbres à un niveau où il ne peuvent pas géner la vue, c’est à dire à la hauteur autorisée de la haie du haut.

De plus, comme dans la première condamnation, cette condamantion est assortie d’astreinte  et la Cour laisse à l’intéressé un délai suffisant pour lui permettre de réaliser cette opération à une époque non préjudiciable à ses arbres.

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Communiqué du Service de documen- tation et d’études de la Cour de Cass. relatif à l’arrêt n° 855 du 12 juin 2007
La protection contre la concurrence déloyale se fonde sur l’article 1382 du code civil: c’est la faute qui est au cœur de la matière.

Ainsi, copier la production non protégée d’autrui, ou le signe sous lequel ce dernier fait commerce, ne caractérise par, en soi, une telle faute.

C’est la manière de le faire qui peut révéler qu’on capte ainsi indûment le profit de ses investissements, ou qu’on lui cause préjudice en brouillant les repères du public concerné.

 

Au regard de ces règles, qui sanctionnent l’atteinte à un intérêt, et non à un droit exclusif, les considérations propres au droit de la propriété intellectuelle, sont hors de propos.

La protection par droit d’auteur ou par brevet, par un droit de marque, de dessin ou de modèle enregistré, ou par tout autre droit de même nature, consacre l’originalité, la distinctivité, l’inventivité ou la nouveauté générales.

Par conséquent, le seul fait de reproduire, voire en certains cas d’imiter, l’objet ainsi protégé, caractérise une contrefaçon, ou un plagiat, du seul fait de l’atteinte objective au droit ainsi conféré.

Tel n’est pas le cas en matière de concurrence déloyale: ni l’imitation, ni la reproduction, même “servile”, ne suffisent à engager la responsabilité civile de leur auteur; il faut encore qu’elles soient fautives, puisqu’il n’existe pas de droit exclusif, et donc point d’interdiction de copie.

Naturellement, c’est toujours l’atteinte à une certaine originalité, nouveauté, ou distinctivité de l’objet dont la reprise est reprochée, qui fera matière à débats.

Mais il s’agit, en matière de concurrence déloyale, d’une approche concrète, circonstanciée, limitée, de l’atteinte à un intérêt relatif, attaché à la connaissance de l’objet imité, quel qu’il soit (modèle, enseigne, dénomination sociale …), dans le cadre où ils sont utilisés; en définitive, de l’atteinte indue ou préjudiciable à un commerce paisible.

Dès lors, il n’est pas satisfaisant de rejeter une action en concurrence déloyale, au seul motif de l’absence d’originalité des objets copiés, comme conséquence directe du rejet de l’action parallèle en contrefaçon.

Il faut examiner, au regard de l’existence d’un risque de confusion ou d’une captation parasitaire, l’ensemble des facteurs soumis au débat, tels que l’ancienneté d’usage de l’objet copié, la réalité du public concerné, l’intensité de la reconnaissance acquise auprès de ce public, le caractère, en effet, plus ou moins arbitraire, original, distinctif ou fonctionnel de cet objet, le caractère systématique ou répétitif de la copie, bref, de façon générale, évaluer tout ce qui peut être utile à conclure, ou à exclure, que cette imitation soit fautive et dommageable.

Cet examen doit être mené en fonction des faits du litige, tels que concrètement établis selon les obligations de preuve incombant à chaque partie, mais non point par référence à des principes généraux, comme l’originalité absolue de l’objet en question, qui ne relèvent pas des conditions d’engagement de la responsabilité pour faute.

C’est pourquoi la chambre commerciale indique dans cet arrêt de cassation que l’originalité d’un produit n’est pas une condition de l’action en concurrence déloyale.

 

Source :  http://www.courdecassation.fr/jurisprudence_
publications_documentation_2/actualite_
jurisprudence_21/chambre_commerciale_financiere_
economique_574/arrets_575/arret_no_10492.html

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Contrairement aux idées reçues, le bailleur qui ne délivre pas de quittance n’est pas de ce seul fait en tort.

Encore faut-il que le locataire la lui ait réclamée.

Mais, si après demande du locataire il ne lui fournit pas la quittance de loyer, il engage sa responsabilité aux termes de l’article l’article 21 de la loi 89-462 du 6 juillet 1989 qui énonce:
” Le bailleur est tenu de remettre gratuitement une quittance au locataire qui en fait la demande. La quittance porte le détail des sommes versées par le locataire en distinguant le loyer, le droit de bail et les charges.
Si le locataire effectue un paiement partiel, le bailleur est tenu de délivrer un reçu.”.

Il est donc préférable d’adresser cette lettre en recommandé avec accusé de réception.

Pour plus de précisions sur la quittance de loyer notamment pour les locaux à usage d’habitation, reportez vous à notre article sur la quittance de loyer.

 

MODELE DE LETTRE

 

(prénom nom du ou des locataires)
(adresse correspondante)

A …………..(lieu d’expédition), le ……. (date)

(Nom du propriétaire ou de son mandataire)
(adresse correspondante)

Lettre recommandée avec accusé de réception

Objet: Demande de quittance(s) de loyer

 

Monsieur (Madame ou Messieurs),

 

J’ai l’honneur de vous demander par la présente de m’adresser, conformément aux dispositions de l’article 21 de la loi 89-462 du 6 juillet 1989, la quittance de loyer du mois dernier (des mois de …, … et … derniers) de l’appartement que j’occupe ……….. (adresse du bien loué)aux termes du bail que vous m’avez consenti le …. (date de l’acte de location) .

Je vous ai adressé le ………. (date) la somme de …  (les ……, …….. et …… (dates) derniers respectivement les sommes de ……, …… et ……. ) euros correspondant à mes loyer et charges dues au titre du (des) mois ……..(mois correspondant au(x) versement(s) effectué(s)).

Dans l’attente de votre envoi, je vous prie d’agréer, Monsieur (Madame ou Messieurs), mes salutations distinguées.

……….     (signature)

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Lorsque les charges sont payées par provision, le bailleur est tenu de procéder au moins une fois par an à une régularisation annuelle pour que les versements du locataire soient ajustés aux dépenses réelles.

S’il ne le fait pas, vous pouvez lui réclamer le décompte par nature de charges et lui demander de mettre à votre disposition les pièces justificatives à cet égard (factures, relevés de consommations, état des charges locatives de copropriété, contrats etc.)

Vous pouvez dans ce cas lui adresser une lettre selon le modèle ci-après par courrier recommandé avec accusé de réception.

Si le montant des provisions versées excède le montant des charges réelles, vous pourrez réclamer le rembour- sement du trop versé.

Dans le cas contraire, c’est lui qui pourra vous facturer les excédents de charges.

Si vous hésitez à faire cette demande, sachez que vous disposez d’un délai de 5 ans pour contester le cas échéant les avances faites ainsi que le calcul de charges du propriétaire.

 

MODELE DE LETTRE

 

(prénom nom du ou des locataires)
(adresse correspondante)

A …………..(lieu d’expédition), le ……. (date)

(Nom du propriétaire ou de son mandataire)
(adresse correspondante)

Lettre recommandée avec accusé de réception

Objet: Demande de décompte de charges

 

Monsieur (Madame ou Messieurs),

 

J’ai l’honneur de vous demander par la présente de m’adresser, conformément aux dispositions de l’article 23 de la loi 89-462 du 6 juillet 1989, le relevé détaillé des charges locatives réelles de l’appartement que j’occupe ……….. (adresse du bien loué) aux termes du bail que vous m’avez consenti le …. (date de l’acte de location)  et de mettre à ma disposition tous justificatifs à cet égard conformément à ce texte.

Dans cette attente, je vous prie d’agréer, Monsieur (Madame ou Messieurs), mes salutations distinguées.

……….     (signature)

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