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Catégorie : EncyclopedieJur

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Code du Travail, Partie législative:

Articles L324-9  et L324-10

Articles L324-11 à L324-11-3

Articles L324-12

Articles L324-13 à L324-13-2

Articles L324-14 à L324-12-2

Articles L362-3 à L362-6

Code du Travail, Partie réglementaire:

Articles R324-2 à 324-4

Articles R324-5 à 324-7

Articles R324-8 et 324-9

Article L324-9

Le travail totalement ou partiellement dissimulé, défini et exercé dans les conditions prévues par l’article L. 324-10, est interdit ainsi que la publicité, par quelque moyen que ce soit, tendant à favoriser, en toute connaissance de cause, le travail dissimulé. Il est également interdit d’avoir recours sciemment, directement ou par personne interposée, aux services de celui qui exerce un travail dissimulé.

Toutefois, sont exclus des interdictions ci-dessus les travaux d’urgence dont l’exécution immédiate est nécessaire pour prévenir les accidents imminents ou organiser les mesures de sauvetage.

Article L324-10

Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’activité l’exercice à but lucratif d’une activité de production, de transformation, de réparation ou de prestation de services ou l’accomplissement d’actes de commerce par toute personne physique ou morale qui, se soustrayant intentionnellement à ses obligations :

a) N’a pas requis son immatriculation au répertoire des métiers ou, dans les départements de la Moselle, du Bas-Rhin et du Haut-Rhin, au registre des entreprises ou au registre du commerce et des sociétés, lorsque celle-ci est obligatoire, ou a poursuivi son activité après refus d’immatriculation, ou postérieurement à une radiation ;

b) Ou n’a pas procédé aux déclarations qui doivent être faites aux organismes de protection sociale ou à l’administration fiscale en vertu des dispositions législatives et réglementaires en vigueur.

Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait, pour tout employeur, de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de l’une des formalités prévues aux articles L. 143-3 et L. 320.

La mention sur le bulletin de paie d’un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué constitue, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord conclu en application du chapitre II du titre Ier du livre II du présent code, une dissimulation d’emploi salarié.

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Le travail dissimulé ne se réduit pas en France à ce qu’il est courant d’appeler le travail au noir. Les délits  correspondants  débordent très largement ce seul contexte et présentent des spécificités particulières.

Ils permettent non seulement de poursuivre  ceux qui se livrent à des activités sans être déclarés ou emploient des salariés sans les déclarer ou encore ne respectent pas les règles qui conditionnent en France l’emploi de travailleurs étrangers mais aussi de poursuivre d’autres qui en profitent indirectement et ne prennent pas toutes mesures utiles pour empêcher les contrevenants de commettre leur infraction.

Le présent dossier fait le point des règles applicables à ces délits et vise à sensibiliser les entreprises  susceptibles de pâtir de leur non ingérence dans les activités de leur contractants à ce que la loi exige en fait d’eux et le salariés de ces derniers sur les possibilités que leur ouvre la loi lorsque leur employeur dissimule tout ou partie de leur activité.

 

AJD 2006

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L’action directe ne donne au sous-traitant ni, comme le croient certains, un droit sur l’ensemble des sommes qui seraient dues par le Maître d’ouvrage à l’entreprise principale à quelque titre que ce soit ni, comme le supposent d’autres, un droit limité à celles des sommes restant dues par le maître d’ouvrage qui correspondraient à des prestations de même nature que celles qu’il a fournies.

Ce droit porte très exactement sur l’ensemble des sommes restant dues par le maître à l’entreprise dans le cadre du marché auquel le sous-traitant auteur de l’action directe a contribué sans prendre en compte la nature des prestations restées impayées.

Il peut donc y avoir un véritable conflit entre les sous-traitants lorsqu’ils sont plusieurs à avoir des droits sur les mêmes sommes insuffisantes à rémunérer toutes les actions directes.

Pour régler ce conflit, il n’est pas tenu compte d’un ordre chronologique, quel qu’il soit. De même, la loi de 1975 n’accorde aucune priorité ni aucun privilège à tel ou tel sous-traitant. Chaque sous-traitant qui a fait une action directe bénéficie de ce fait d’un droit proportionnel au montant de celle-ci.

Aussi, lorsque les sommes restant dues à l’entreprise principale au titre d’un marché  sont insuffisantes pour faire intégralement droit à l’ensemble des actions directes concernant des prestations entrant dans le cadre de l’exécution de ce marché, elles sont partagées entre les sous-traitants proportionnellement au montant de leur réclamation.

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Le Ministère des Transports, de l’Equipement, du Tourisme et de la Mer a mis en ligne, depuis le 12 octobre 2006, un contrat-type de sous-traitance dans le domaine de la maison individuelle approuvé 2 jours plus tôt par 7 organisations professionnelles de la construction de maisons individuelles et du second œuvre  la Fédération Française du Bâtiment (FFB), l’Union des Constructeurs Immobiliers de la Fédération Française du Bâtiment (UCI-FFB), la Confédération de l’Artisanat et des Petites Entreprises du Bâtiment (CAPEB), l’Union Nationale des Constructeurs de Maisons Individuelles (UNCMI), la Fédération Nationale des SCOP du BTP (FNSCOP), le Syndicat National du Second Œuvre (SNSO), le Conseil National de la Sous-Traitance du Bâtiment (CNSTB).

Ces organisations se sont engagées à promouvoir auprès de leurs adhérents l’usage de ce document qui intègre les évolutions législatives de ces dernières années notamment en matière de qualité, de lutte contre le travail illégal, de protection des travailleurs et de l’environnement.

Beaucoup plus lisible et simple d’usage que le contrat de sous-traitance du BTP, il devrait offrir aux PME et artisans intervenant en tant que construction dans la construction de maisons individuelles un cadre juridique à la fois responsabilisant et sécurisant.

Il sera néanmoins utile que tant les entreprises principales que les sous-traitants apprennent à s’en servir pour éviter des problèmes de pertinence et de cohérence, si fréquents dans la sous-traitance BTP ne réapparaissent également dans ce type de contrat.

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Intérêt de l’action directe pour le sous-traitant

En tant que sous-traitant non payé par son donneur d’ordre, le sous-traitant a la possibilité de faire une action directe contre le Maître d’Ouvrage privé

Cette action interdit au maître d’ouvrage de régler la somme réclamée par le sous-traitant à l’entreprise principale dès lors que sa créance correspond à des prestations prévues par le contrat de sous-traitance et dont le maître d’ouvrage a effectivement bénéficié.

C’est à lui d’apprécier, à ses risques, si la demande du sous-traitant répond à ces conditions et il ne peut  refuser le bénéfice de l’action directe au sous-traitant en considération de la seule contestation élevée par l’entreprise principale.

Blocage des sommes par le maître d’ouvrage

Si, après réception de l’action directe, le Maître d’ouvrage ne bloque pas les sommes correspondantes, il pourra voir sa responsabilité engagée à l’égard du sous-traitant et pourrait être tenu de le payer si les sommes contestées auxquelles le sous-traitant a droit ont déjà payées par lui à l’entreprise principale.

Le sous-traitant a donc intérêt à lancer une action directe pour bloquer ces sommes.

Paiement par le maître d’ouvrage

Mais cela ne veut pas dire que le Maître d’ouvrage le réglera automatiquement et sans retard.

En effet, ce dernier ne se libèrera généralement pas entre les mains du sous-traitant dès lors que l’entreprise principale élèverait une constestation d’apparence sérieuse car il pourrait se voir reproché par cette dernière de n’avoir tenu compte de son avertissement si le bien fondé de cette contestation est ultérieurement reconnu.

Bien souvent, le maître d’ouvrage ne prendra donc pas de risque à cet égard et consignera cette somme dans l’attente d’une décision tranchant le litige.

L’action directe permet en tout état de cause au sous-traitant d’avoir en la personne du maître d’ouvrage un deuxième débiteur, souvent plus solvable, pour sa créance mais n’a pas un effet automatique.

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Situation d’un maître d’ouvage industriel

Les industriels sont souvent confrontés dans la gestion de leurs travaux et projets à des réclamations de sous-traitants résultant du fait qu’une entreprise co-contractante n’est pas en mesure ou ne veut pas honorer ses engagements financiers vis-à-vis d’eux.

Pour les responsables d’usine et leurs services, comme pour tout maître d’ouvrage, ces réclamations se sont multipliées durant la dernière décennie et s’avèrent de plus en plus lourds et contraignants à gérer.

Depuis la loi du 26 juillet 2005 qui les a rendus responsables de s’assurer que les sous-traitants intervenant dans leurs marchés ont bien été déclarés et garantis par l’entreprise principale, ceux qui hésitaient encore à s’organiser en conséquence ont été obligés de le faire.

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La loi 75-1334 du 31 décembre 1975 a organisé au profit des sous-traitants tout un système de protections qui comporte des variantes selon que le marché principal est un marché public ou privé.

 

Texte à jour au 20 juin 2010

 

Titre Ier : Dispositions généralesArticles 1 à 3       définissant la notion de sous-traitance et les dispositions générales appli- cables quelque soit la nature du maître d’ouvrage. Titre III : De l’action directeArticles 11 à 15     définissant le mécanisme de l’action directe et les obligations et responsa- bilités du maître d’ouvrage et de l’entreprise principale.
Titre II : Du paiement directArticles 4 à 10      définissant le mécanisme du paiement direct quand le marché principal est passé par une entité de droit public. Titre IV : Dispositions diversesArticles 15 à 16      définissant la porté et les modalités d’application de la loi (caractère d’ordre public, application)

TEXTE DE LA LOI

 

Titre Ier : Dispositions générales

Article 1er

Au sens de la présente loi, la sous-traitance est l’opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant tout ou partie de l’exécution du contrat d’entreprise ou du marché public conclu avec le maître de l’ouvrage.

(loi n° 98-69 du 6 février 1998) Les dispositions de la présente loi sont applicables aux opérations de transport, le donneur d’ordre initial étant assimilé au maître d’ouvrage, et le cocontractant du transporteur sous-traitant qui exécute les opérations de transport étant assimilé à l’entrepreneur principal.

Article 2

Le sous-traitant est considéré comme entrepreneur principal à l’égard de ses propres sous-traitants.

Article 3

L’entrepreneur qui entend exécuter un contrat ou un marché en recourant à un ou plusieurs sous-traitants doit, au moment de la conclusion et pendant toute la durée du contrat ou du marché, faire accepter chaque sous-traitant et agréer les conditions de paiement de chaque contrat de sous-traitance par le maître de l’ouvrage ; l’entrepreneur principal est tenu de communiquer le ou les contrats de sous-traitance au maître de l’ouvrage lorsque celui-ci en fait la demande.

Lorsque le sous-traitant n’aura pas été accepté, ni les conditions de paiement agréées par le maître de l’ouvrage dans les conditions prévues à l’alinéa précédent, l’entrepreneur principal sera néanmoins tenu envers le sous-traitant mais ne pourra invoquer le contrat de sous-traitance à l’encontre du sous-traitant.

Titre II : Du paiement direct

Article 4

Le présent titre s’applique aux marché passés par l’Etat, les collectivités locales, les établissements et entreprises publics.

Article 5

(Loi 2001-1168 du 11 décembre 2001) Sans préjudice de l’acceptation prévue à l’article 3, l’entrepreneur principal doit, lors de la soumission, indiquer au maître de l’ouvrage la nature et le montant de chacune des prestations qu’il envisage de sous-traiter, ainsi que les sous- traitants auxquels il envisage de faire appel.
En cours d’exécution du marché, l’entrepreneur principal peut faire appel à de nouveaux sous-traitants, à la condition de les avoir déclarés préalablement au maître de l’ouvrage.

Article 6

(Ordonnance 2000-916 du 19 septembre 2000) Le sous-traitant direct du titulaire du marché qui a été accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées par le maître de l’ouvrage, est payé directement par lui pour la part du marché dont il assure l’exécution.

Toutefois les dispositions de l’alinéa précédent ne s’appliquent pas lorsque le montant du contrat de sous-traitance est inférieur à un seuil qui, pour l’ensemble des marchés prévus au présent titre, est fixé à 600 euros ; ce seuil peut être relevé par décret en Conseil d’Etat en fonction des variations des circonstances économiques. En deçà de ce seuil, les dispositions du titre III de la présente loi sont applicables.

En ce qui concerne les marchés industriels passés par le ministère de la défense, un seuil différent peut être fixé par décret en Conseil d’Etat.

Ce paiement est obligatoire même si l’entrepreneur principal est en état de liquidation des biens, de règlement judiciaire ou de suspension provisoire des poursuites.

Le sous-traitant qui confie à un autre sous-traitant l’exécution d’une partie du marché dont il est chargé est tenu de lui délivrer une caution ou une délégation de paiement dans les conditions définies à l’article 14.

Article 7

Toute renonciation au paiement direct est réputée non écrite.

Article 8

L’entrepreneur principal dispose d’un délai de quinze jours, comptés à partir de la réception des pièces justificatives servant de base au paiement direct, pour les revêtir de son acceptation ou pour signifier au sous-traitant son refus motivé d’acceptation.

Passé ce délai, l’entrepreneur principal est réputé avoir accepté celles des pièces justificatives ou des parties de pièces justificatives qu’il n’a pas expressément acceptées ou refusées.

Les notifications prévues à l’alinéa 1er sont adressées par lettre recommandée avec accusé de réception.

Article 9

La part du marché pouvant être nantie par l’entrepreneur principal est limitée à celle qu’il effectue personnellement.

Lorsque l’entrepreneur envisage de sous-traiter une part du marché ayant fait l’objet d’un nantissement, l’acceptation des sous-traitants prévue à l’article 3 de la présente loi est subordonnée à une réduction du nantissement à concurrence de la part que l’entrepreneur se propose de sous-traiter.

Article 10

Le présent titre s’applique :

Aux marchés sur adjudication ou sur appel d’offres dont les avis ou appels sont lancés plus de trois mois après la publication de la présente loi ;

Aux marchés de gré à gré dont la signature est notifiée plus de six mois après cette même publication.

Titre III : De l’action directe

Article 11

Le présent titre s’applique à tous les contrats de sous-traitance qui n’entrent pas dans le champ d’application du titre II.

Article 12

(loi n° 94-475 du 10 juin 1994) Le sous-traitant a une action directe contre le maître de l’ouvrage si l’entrepreneur principal ne paie pas, un mois après en avoir été mis en demeure, les sommes qui sont dues en vertu du contrat de sous-traitance ; copie de cette mise en demeure est adressée au maître de l’ouvrage.

Toute renonciation à l’action directe est réputée non écrite.

Cette action directe subsiste même si l’entrepreneur principal est en état de liquidation des biens, de règlement judiciaire ou de suspension provisoire des poursuites. Les dispositions du deuxième alinéa de l’article 1799-1 du code civil sont applicables au sous-traitant qui remplit les conditions édictées au présent article.

Article 13

L’action directe ne peut viser que le paiement correspondant aux prestations prévues par le contrat de sous-traitance et dont le maître de l’ouvrage est effectivement bénéficiaire. Les obligations du maître de l’ouvrage sont limitées à ce qu’il doit encore à l’entrepreneur principal à la date de la réception de la copie de la mise en demeure prévue à l’article précédent.

Article 13-1

(loi n° 84-46 du 24 janvier 1984) L’entrepreneur principal ne peut céder ou nantir les créances résultant du marché ou du contrat passé avec le maître de l’ouvrage qu’à concurrence des sommes qui lui sont dues au titre des travaux qu’il effectue personnellement.

Il peut, toutefois, céder ou nantir l’intégralité de ces créances sous réserve d’obtenir, préalablement et par écrit, le cautionnement personnel et solidaire visé à l’article 14 de la présente loi, vis-à-vis des sous-traitants.

Article 14

A peine de nullité du sous-traité les paiements de toutes les sommes dues par l’entrepreneur au sous-traitant, en application de ce sous-traité, sont garantis par une caution personnelle et solidaire obtenue par l’entrepreneur d’un établissement qualifié, agréé dans des conditions fixées par décret.

Cependant, la caution n’aura pas lieu d’être fournie si l’entrepreneur délègue le maître de l’ouvrage au sous-traitant dans les termes de l’article 1275 du code civil, à concurrence du montant des prestations exécutées par le sous-traitant.

A titre transitoire, la caution pourra être obtenue d’un établissement figurant sur la liste fixée par le décret pris en application de la loi n° 71-584 du 16 juillet 1971 concernant les retenues de garantie.

Article 14-1

(Loi n°2005-845 du 26 juillet 2005) Pour les contrats de travaux de bâtiment et de travaux publics :

– le maître de l’ouvrage doit, s’il a connaissance de la présence sur le chantier d’un sous-traitant n’ayant pas fait l’objet des obligations définies à l’article 3 ou à l’article 6, ainsi que celles définies à l’article 5, mettre l’entrepreneur principal ou le sous-traitant en demeure de s’acquitter de ces obligations. Ces dispositions s’appliquent aux marchés publics et privés ;

– si le sous-traitant accepté, et dont les conditions de paiement ont été agréées par le maître de l’ouvrage dans les conditions définies par décret en Conseil d’Etat, ne bénéficie pas de la délégation de paiement, le maître de l’ouvrage doit exiger de l’entrepreneur principal qu’il justifie avoir fourni la caution.

Les dispositions ci-dessus concernant le maître de l’ouvrage ne s’appliquent pas à la personne physique construisant un logement pour l’occuper elle-même ou le faire occuper par son conjoint, ses ascendants, ses descendants ou ceux de son conjoint.

Les dispositions du deuxième alinéa s’appliquent également au contrat de sous-traitance industrielle lorsque le maître de l’ouvrage connaît son existence, nonobstant l’absence du sous-traitant sur le chantier. Les dispositions du troisième alinéa s’appliquent également au contrat de sous-traitance industrielle.

Titre IV : Dispositions diverses

Article 15

Sont nuls et de nul effet, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui auraient pour effet de faire échec aux dispositions de la présente loi.

Article 15-1

(loi n° 94-638 du 25 juillet 1994) La présente loi est applicable dans la collectivité territoriale de Mayotte.
Elle s’applique aux contrats de sous-traitance conclus à partir du premier jour du douzième mois qui suit la publication de la loi n° 94-638 du 25 juillet 1994 tendant à favoriser l’emploi, l’insertion et les activités économiques dans les départements d’outre-mer, à Saint-Pierre-et-Miquelon et à Mayotte.

Pour son application à la collectivité territoriale de Mayotte, il y a lieu de lire au premier alinéa de l’article 14 : ” agréé dans les conditions fixées par arrêté du représentant du Gouvernement à Mayotte “, au lieu de ” agréé dans des conditions fixées par décret “.

Article 15-2

(loi n° 96-609 du 5 juillet 1996) La présente loi est applicable à la collectivité territoriale de Saint-Pierre-et-Miquelon.

Elle s’applique aux contrats de sous-traitance conclus à partir du 1er janvier 1997.

Pour son application à la collectivité territoriale de Saint-Pierre-et-Miquelon, il y a lieu de lire, au premier alinéa de l’article 14 : ” agréé dans les conditions fixées par arrêté du préfet ” au lieu de : ” agréé dans des conditions fixées par décret “.

Article 15-3

(loi n° 96-609 du 5 juillet 1996) La présente loi, à l’exception du dernier alinéa de l’article 12, est applicable dans les territoires de la Nouvelle-Calédonie et de la Polynésie française sous réserve des dispositions suivantes :

I – Il y a lieu de lire, au premier alinéa de l’article 14 : ” agréé dans les conditions fixées par arrêté du haut-commissaire de la République ” au lieu de : ” agréé dans des conditions fixées par décret “.

II – Elle s’applique aux contrats de sous-traitance conclus à partir du 1er janvier 1997.

Article 16

Des décrets en Conseil d’Etat précisent les conditions d’application de la présente loi.

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Notion de sous-traitance

La sous-traitance de marché est  l’opération par laquelle une entreprise confie à une autre tout ou partie de l’exécution du contrat d’entreprise ou du marché public conclu avec son donneur d’ordres.

Cette notion a un sens très précis en droit français.

On ne doit pas se laisser abuser par l’acception courante de cette expression qui tend à qualifier de sous-traitance tout fait consistant à confier à un tiers l’exécution d’une tâche dont on a normalement la charge, quelles que soient les modalités selon lesquelles cette substitution a lieu et quelle que soit la tâche confiée.

Définition de la sous-traitance de marché

En effet, la sous-traitance au sens de la loi n°75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance  ne concerne précisément qu’un certain type de tâches dès lors que leur exécution est confiée à un tiers dans des conditions particulières.

Cette loi la définit dans son article 1 comme ” l’opération par laquelle une entreprise confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant tout ou partie de l’exécution du contrat d’entreprise ou du marché public conclu avec le maître de l’ouvrage”.

Caractéristiques principales de cette sous-traitance

Le contrat de sous-traitance est donc un contrat dit “d’entreprise” ou de “louage d’ouvrage” pour exécuter un autre contrat d’entreprise.

L’un de ces contrats est qualifié de principal, c’est celui qui régit les relations entre un entrepreneur et un maître d’ouvrage, l’autre est un sous-traité, entre l’entrepreneur et un locateur d’ouvrage indépendant qui va exécuter en lieu et place de l’entrepreneur tout ou partie des prestations mises à la charge de ce dernier par le marché principal.

Dans le cas de sous-traitance à plusieurs degrés, le sous-traitant passe à son tour un sous-traité à son propre sous-traitant et il est nécessaire que chacun des niveaux de sous-traitance soit lié par un contrat d’entreprise au niveau supérieur.

Maître d’ouvrage >> Entreprise principale titulaire d’un marché >> Sous-traitant de premier niveau exécutant une partie du marché principal >> Sous-traitant de deuxième niveau exécutant une partie du sous-traité de premier niveau >> etc…

Mais attention si dans la chaîne de contrats qui lie le Maître d’ouvrage à un sous-contractant d’un niveau inférieur s’interpose un contrat autre qu’un contrat d’entreprise (prêt de main d’oeuvre, fournitures standardisées, location de matériel …), les prestations effectuées par le sous-contractant de niveau inférieur échappent de ce fait à la notion de sous-traitance et le sous-contractant ne bénéficie pas de ce fait des droits et protections définis dans la loi de 1975.

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Risques de la sous-traitance

Les sous-traitants sont souvent victimes des donneurs d’ordre ce qui provoque quelques fois des dépôts de bilan en cascade.

Pour tenter de limiter cette spirale infernale, le législateur a organisé le 31 décembre 1975  tout un système de protections qui comporte des variantes selon que le marché principal est un marché public ou privé.

Ce système s’articule autour d’un ensemble d’obligations qui pèsent sur l’entreprise principale directement en contact avec le maître d’ouvrage et de relations directes avec le maître d’ouvrage lui-même.

Dans les marchés publics

Lorsque le marché principal est un marché public, la protection du sous-traitant vis à vis d’un maître d’ouvrage public s’appuie pour l’essentiel sur des obligations de déclaration par l’entreprise principale et un mécanisme de paiement direct du maître d’ouvrage au sous-traitant.

Dans les marchés privés

Lorsque le marché principal est un marché privé, S le système comporte également à la charge de l’entreprise principale des obligations de déclaration et d’agrément et des obligations de garantie (caution ou délégation de paiement) ainsi qu’une action directe au profit du sous-traitant auprès du maître d’ouvrage.

Mais, pour renforcer ces protections en matière de bâtiments et de travaux publics qui posaient à ce titre des problèmes particulièrement graves, la loi du 6 janvier 1986 a en outre imposé au maître d’ouvrage privé sous-traitant sur son chantier.

Le sous-traitant dispose donc à ce titre à l’encontre de la possibilité de mettre en cause sa responsabilité au niveau judiciaire.

La loi du 26 juillet 2005 a élargi ces obligations à ce que le législateur appelle la “sous-traitance industrielle” et qui désigne en fait la sous-traitance dans le cadre de marché à caractère industriel.

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Seules les sommes restant dues à l’entreprise principale pour le marché dans lequel le sous-traitant est intervenu doivent être bloquées par le Maître d’ouvrage à réception de l’action directe.

Par le mécanisme de l’action directe, un sous-traitant accepté et agréé peut obtenir paiement du maître d’ouvrage dans la limite de ce que ce dernier doit encore, au jour de l’action, à l’entreprise avec laquelle il a contracté, pour le marché dans le cadre duquel le sous-traitant est intervenu.

L’assiette de l’action directe n’est donc pas constituée simplement par les sommes dues par le maître à l’entreprise pour les seules prestations que le sous-traitant a effectivement exécutées. Elle est plus large puisqu’elle consiste en l’ensemble des sommes dues au titre du marché concerné.

Mais l’action directe ne donne aucun droit au sous-traitant sur des sommes éventuellement dues par le maître à l’entreprise au titre d’autres contrats ou marchés auxquels sa réclamation n’est pas relative.

Dans ces conditions, en théorie, le Maître d’ouvrage, à réception d’une action directe, doit uniquement bloquer les sommes que il reste devoir à l’entreprise principale au titre du marché dans le cadre duquel le sous-traitant a exécuté les prestations dont il demande paiement.

Il reste qu’il peut ne pas être facile ou possible d’identifier ce marché immédiatement à réception de l’action directe.

Dans un tel cas, le Maître d’ouvrage peut avoir intérêt à bloquer provisoirement l’intégralité des paiements qui pourraient être faits à l’entreprise principale.

En effet, à défaut, il se peut que il paye à l’entreprise principale des sommes au titre d’un marché dont il se révélerait ultérieurement que l’action directe y était relative.

Or si, une fois ce marché identifié, il s’avère que les sommes restant dues, après le paiement auquel il a été procédé au profit de l’entreprise principale, sont insuffisantes pour faire droit à l’action directe, il ne pourra pas opposer cette insuffisance au sous-traitant et sera amené à payer deux fois puisque le sous-traitant pourra lui reprocher de n’avoir pas bloqué les sommes dues au titre dudit marché à réception de son action directe.

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Un sous-traitant accepté et agréé dispose à l’encontre du maître d’ouvrage d’une action directe en paiement des sommes dues en vertu de son contrat de sous-traitance si l’entreprise principale ne paie pas dans le mois de la mise en demeure qui lui est adressée à cette fin.

Cependant toute demande de paiement formée par le sous-traitant à l’encontre du maître d’ouvrage ne peut pas être considérée comme une action directe.

 

Processus de l’action directe

Pour constituer une action directe valable et donc produire effet conformément à l’article 12 de la loi de 1975, la demande du sous-traitant doit revêtir les formes suivantes :

1) envoi à l’entreprise principale, de préférence par LRAR, d’une mise en demeure de payer visant expressément le montant et les références des factures impayées (si l’entreprise est en liquidation la lettre doit être adressée au liquidateur ; si elle est en redressement judiciaire, elle sera adressée à l’administrateur ; si le délai de déclaration des créances n’est pas expiré, la déclaration de créance au passif de l’entreprise principale vaut mise en demeure).

2) envoi au maître d’ouvrage, de préférence par LRAR, d’une copie de la mise en demeure ou de la déclaration de créance adressée à l’entreprise principale ; cette lettre fera le plus souvent référence à l’action directe. A ce stade, l’action directe est valablement formée.

Le Maître d’ouvrage est tenu de bloquer les sommes qu’il doit encore à l’entreprise principale au titre du contrat qu’il a conclu avec cette dernière et dans le cadre duquel le sous-traitant est intervenu, à concurrence des sommes objet de la mise en demeure adressée à l’entreprise principale. Mais il n’est pas encore tenu de payer le sous-traitant.

3) à défaut d’avoir obtenu paiement de l’entreprise principale dans le mois de la mise en demeure qu’il avait adressé à cette dernière, le sous-traitant doit alors demander paiement des sommes visées dans ladite mise en demeure.

Ce n’est qu’à compter de cette demande de paiement que le Maître d’ouvrage est tenu de payer le sous-traitant. En cas de retard de paiement, il sera alors débiteur d’intérêts de retard à compter de la date de cette demande.

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Seul le sous-traitant agréé peut se prévaloir de l’action directe à l’encontre du maître d’ouvrage. Mais l’agrément, que le maître d’ouvrage est entièrement libre de donner ou de refuser, n’est soumis à aucune forme particulière et la loi de 1975 ne pose aucune obligation quant au moment où il doit intervenir.

L’agrément peut donc être tacite et résulter simplement des circonstances, de l’attitude du maître d’ouvrage.

Ainsi si, à réception de l’action directe du sous-traitant dont vous ne connaissiez pas l’existence, vous ne lui refusez pas immédiatement votre agrément, ce que vous êtes libre de faire, vous serez réputé l’avoir agréé tacitement.

Plus, si le sous-traitant inconnu vous informe de son intention de bénéficier de l’action directe avant de la mettre en œuvre formellement et que vous ne lui refusez pas, dès cette information, votre agrément, il sera réputé avoir été agréé.

En revanche, si vous lui refusez à temps l’agrément, il ne pourra prétendre à l’existence d’un agrément tacite qu’en rapportant la preuve d’actes antérieurs manifestant sans équivoque votre volonté de l’accepter et d’agréer les conditions de paiement du sous-traité.

En pratique, il lui sera très difficile de rapporter cette preuve de l’agrément tacite qui doit émaner du maître d’ouvrage lui-même (c’est à dire pour une personne morale, son représentant légal) ou d’une personne qu’il aura habilitée pour donner un agrément. Les actes de personnels mandatés pour de simples tâches techniques ne peuvent être considérés comme manifestant une volonté non équivoque d’agrément.

Mais attention, s’il peut démontrer que votre organisation avait précédemment  connaissance de son intervention au titre du marché, s’il s’agit d’un marché industriel, ou sur le chantier à l’occasion d’un marché de bâtiment ou de génie civil et que vous n’avez pas mis l’entreprise principale en demeure de vous le présenter pour acceptation et agrément de ses conditions de paiement, il pourra mettre en cause votre responsabilité au cas où son action directe n’aboutirait pas.

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Le seul fait d’avoir connaissance de l’intervention d’un sous-traitant dans un marché industriel met à la charge du Maître d’ouvrage des obligations et peut le rendre responsable à l’égard de celui-ci.

La loi de 75, complétée sur ce point en 1986, prévoyait déjà que pour les contrats de travaux de bâtiment et de travaux publics, le maître d’ouvrage ayant connaissance de l’intervention sur le chantier d’un sous-traitant non présenté pour acceptation  et agrément de ses conditions de paiement devait mettre l’entrepreneur principal en demeure de procéder à cette présentation.

De même, il était tenu de s’assurer que ledit sous-traitant bénéficiait d’une caution bancaire, à défaut, il devait également mettre l’entreprise principale de constituer une des garanties de paiement prévues par la loi.

A défaut d’avoir fait ces mises en demeure, le maître d’ouvrage engageait sa responsabilité.

Depuis la loi du 26 juillet 2005 sur la sauvegarde des entreprises, ce même type d’obligations et de responsabilité a été prévu au bénéfice la sous-traitance de marché qualifié d’industrielle, c’est à dire, concourant à l’exécution d’un marché  de nature industrielle.

De ce fait, lorsque un Maître d’ouvrage a connaissance de l’intervention d’un sous-traitant, il doit sans retard exiger sa présentation et celle de ses conditions de paiement étant néanmoins entendu qu’il  demeure libre jusqu’à un certain point, cette formalité accomplie, de refuser son agrément à moins qu’il soit établi qu’il l’a déjà agréé tacitement.

Dans de refus, le sous-traitant ne pourra pas bénéficier de l’action directe prévue par la loi qui suppose un tel agrément mais le Maître d’ouvrage aura à en tirer les conséquences.

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L’action directe du sous-traitant impayé comporte l’envoi de trois documents:

1) une mise en demeure à son donneur d’ordre (entreprise principale ou son mandataire).

2) la notification de cette mise en demeure au maître d’ouvrage privé.

3) une demande de paiement un mois plus tard.

Demande de paiement au Maître d’ouvrage

Si le sous-traitant n’a pas obtenu dans les 30 jours de sa mise en demeure le paiement intégral de ses factures, il doit demander le paiement des sommes restant dues au maître d’ouvrage, le cas échéant par lettre recommandée avec AR

Messieurs,

nous faisons suite à notre courrier en date du …………, par lequel nous vous adressions copie de notre mise en demeure adressée à la société ……….. (ou : « de notre déclaration de créance au passif de la société ………… »).

N’ayant, à ce jour, obtenu aucun paiement (paiement que de la somme de ……. euros) de cette société , nous vous demandons de bien vouloir procéder, sur le fondement de l’article 12 de la loi 75-1334 du 31 décembre 1975, au paiement en notre faveur des sommes qui nous sont (restent) dues, soit Euros (montant TTC).

Dans cette attente, veuillez… »

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L’action directe du sous-traitant impayé comporte l’envoi de  documents au titre de trois étapes:

1) une mise en demeure à son donneur d’ordre.

2) la notification de cette mise en demeure au maître d’ouvrage privé. Nous en présentons ci-après 2 variantes selon la forme de la mise en demeure.

3) une demande de paiement un mois plus tard.

Notification de la mise en demeure au Maître d’ouvrage (Variante 1)

La notification, deuxième document de l’action directe doit être adressée par le sous-traitant au maître d’ouvrage pour qui les travaux sont réalisés.

Cette variante 1 vise le cas où la mise en demeure a fait l’objet d’une lettre adressée soit à l’entreprise soit à son mandataire.

 

Messieurs,

nous vous prions de trouver ci-joint copie de la mise en demeure que nous avons adressé (à la société ……..) ((à l’administrateur) (au liquidateur) de la société ..…..), le …………

En effet, cette société reste nous devoir la somme de …… Euros (montant TTC) au titre des travaux que nous avons exécutés à votre profit, selon commande n°………. en date du ………. et factures jointes, en qualité de sous-traitant.

Nous vous adressons cette copie conformément à l’article 12 de la loi n°75-1334 du 31 décembre 1975 dont nous nous prévalons, par la présente, à votre encontre pour obtenir paiement des sommes susvisées, sur le fondement de l’action directe que ce texte accorde au sous-traitant contre le maître de l’ouvrage.

Dans cette attente, veuillez agréer, ….

.J. Mise en demeure et factures

Notification de la déclaration de créance au Maître d’ouvrage (Variante 2)

Cette variante vise le cas où une déclaration de créance a été faite par le sous-traitant.

 

Messieurs,

nous vous prions de trouver ci-joint copie de la déclaration de créance que nous avons produite au passif de la société ……  mise en (liquidation) (redressement) (sauvegarde) judiciaire par jugement du Tribunal de Commerce de …………., le ……….

La créance qui en est l’objet est constituée des sommes qui nous restent dues par cette société au titre des travaux que nous avons exécutés à votre profit, selon commande n°……. en date du ………., en qualité de sous-traitant.

Cette déclaration de créances tient lieu de mise en demeure pour l’application de l’article 12 de la loi n°75-1334 du 31 décembre 1975 dont nous nous prévalons, par la présente, à votre encontre pour obtenir paiement des sommes susvisées, sur le fondement de l’action directe que ce texte accorde au sous-traitant contre le maître de l’ouvrage.

Dans cette attente, veuillez agréer, ….

P.J. Déclaration de créances »

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L’action directe du sous-traitant impayé comporte l’envoi de documents au titre de trois étapes:

1) une mise en demeure à son donneur d’ordre (entreprise principale ou son mandataire). Nous en présentons ci-après 3 variantes.

2) la notification de cette mise en demeure au maître d’ouvrage privé.

3) une demande de paiement un mois plus tard.

Mise en Demeure de l’entreprise  (Variante 1)

Lettre recommandée avec accusé de réception que le sous-traitant adresse à l’entreprise qui a lui sous-traité une partie de son marché avec copie également recommandée AR à son administrateur judiciaire si celui-ci l’assiste.

Dans tous les cas où l’entreprise fait l’objet d’une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaires, la déclaration de créance auprès du mandataire représentant des créanciers ou de son liquidateur est équivalente à une mise en demeure.

Messieurs,

Selon commande(s) n° ….. en date du ….., vous nous avez confiés l’exécution de travaux de  ………., dans le cadre d’une commande qui vous a été passée par ……………(le Maître d’ouvrage) pour la réalisation de ………..

Au titre de ces travaux, vous restez nous devoir la somme de ………  Euros (montant TTC) selon facture(s) dont copie jointe et qui sont demeurées à ce jour impayées.

La présente vaut mise en demeure d’avoir à nous régler ladite somme dans un délai maximal d’un mois.

Nous vous informons que nous adressons, par ailleurs, copie de ce courrier à ………….(le Maître d’ouvrage) pour mettre en œuvre l’action directe réservée au sous-traitant par la loi n°75-1334 du 31 décembre 1975 et obtenir de cette dernière paiement de notre créance dans le cas où la présente resterait infructueuse.

Nous vous prions… »

Mise en demeure au mandataire de l’entreprise (Variante 2)

Si la gestion de l’entreprise a été confiée suite au dépôt de bilan à un administrateur ou à un liquidateur judiciaire, la lettre est comme suit :

 

Maître,

Selon commande(s) n° ………… en date du  ……, la société …….. dont vous êtes (l’administrateur) (le liquidateur judiciaire) a confié l’exécution de travaux de …….., dans le cadre d’une commande qui lui a été passée par ……… (le Maître d’ouvrage) pour la réalisation de ………. .

Au titre de ces travaux, cette société reste à nous devoir la somme de  …… Euros (montant TTC) selon facture(s) dont copie jointe et qui sont demeurées à ce jour impayées.

La présente vaut mise en demeure d’avoir à nous régler ladite somme dans un délai maximal d’un mois.

Nous vous informons que nous adressons, par ailleurs, copie de ce courrier à ……… (le Maître d’ouvrage) pour mettre en œuvre l’action directe réservée au sous-traitant par la loi n°75-1334 du 31 décembre 1975 et obtenir de cette dernière paiement de notre créance dans le cas où la présente resterait infructueuse.

Nous vous prions… »

Déclaration de créance (Variante 3)

Dans tous les cas où l’entreprise a déposé son bilan, la déclaration de créance auprès de son représentant des créancier ou de son liquidateur est équivalente à une mise en demeure.

Vous trouverez un  modèle de déclaration de créance à cette adresse

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Plus que tout autre entrepreneur, le sous-traitant est un personnage a priori suspect  dans la société française. Que dire donc de ceux qui les emploient!

Recourir à la sous-traitance, c’est quelque part chercher à porter atteinte aux acquis sociaux, c’est retirer malicieusement du travail à ses salariés pour le confier à d’autres qu’on paye moins cher quand on ne transfert pas son personnel avec des actifs sous prétexte d’externalisation ou de partenariat.

Que dire lorsque le sous-traitant qui intervient en France est une entreprise étrangère!

Voilà pourquoi, en France, tant l’externalisation, qui a pour objet de faire faire par un tiers ce qui pourrait être fait par un personnel propre, que la sous-traitance de marché sont enserrées dans un réseau complexe de lois, de règlements et de règles de jurisprudence.

Dans ce maquis, les problèmes sont innombrables et l’incertitude juridique est souvent de mise. La pénalisation du droit, notamment dans les domaines social et de la sécurité, fait monter les enjeux.

Nous abordons dans ce dossier quelques une des problématiques légales et contractuelles que posent tant l’externalisation et la sous-traitance industrielle que la sous-traitance de marché

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Notion de charges locatives ou récupérables

Les charges locatives sont les charges relatives aux biens loués et à l’immeuble dont ils font partie qu’un locataire doit assumer ou rembourser au propriétaire en sus de son loyer.

Lorsque ces charges sont réglées par le propriétaire qui en réclame le montant au locataire, on les désigne sous le terme de charges récupérables étant entendu que toutes charges dite « récupérables » aux termes de la loi fait partie des charges locatives quelque soit celui qui l’a réglée.

Elles sont exigibles sur justification mais peuvent faire l’objet de demande de provision.

Détermination légale des charges locatives

Les diverses catégories de dépenses entrant dans les charges dites « récupérables » sont définie à l’article 23 de la loi du 6 juillet 1989 mais la liste en est donnée limitativement dans le décret du 26 août 1987.

Elles correspondent aux

– Prestations dont bénéficie le locataire dans l’usage des biens loués et consommations individuelles (eau, électricité, chauffage)

– Nettoyage et entretien courant des parties communes et des équipements communs (visites, petit entretien préventif, dépannage et assistance utilisateurs pour les ascenseurs).

Lorsque ces services sont effectués par du personnel propre à une copropriété, les charges correspondent à la part des salaires et charges sociales des personnels effectuant ces services.

Lorsque ces services sont effectués par des entreprises extérieures, les charges locatives correspondent au prix TTC de ces services.

– Impôts et taxes pour des services dont le locataire profite directement (enlèvement d’ordures, balayage.

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Seul votre logement est concerné

Si vous êtes locataire, vous devez impérativement prévenir votre propriétaire, le syndic ou le gérant.

Si vous êtes copropriétaire,  prévenez votre syndic.

Vous devez commencer par faire une déclaration de sinistre à votre assureur, par lettre recommandée avec accusé de réception dans un délai de cinq jours ouvrés à compter de la constatation du sinistre.

La déclaration de sinistre doit comporter un certain nombre de renseignements, à savoir :

– votre nom et adresse
– les références de votre contrat
– la date du dégât des eaux et la cause apparente
– le descriptif des dommages
– les coordonnées des personnes lésées et des personnes avisées du sinistre

 

Vous pouvez également faire votre déclaration de sinistre sur un constat amiable fourni par votre assureur.

En effet, les sociétés d’assurance ont mis au point ce formulaire afin de faciliter le règlement des dégâts des eaux.

D’autres logements ou des parties communes sont concernés

Vous devez remplir un constat amiable de dégât des eaux avec chacune des parties lésées.

Ce constat amiable est en principe remis avec l’assurance habitation et le cas échéant, disponible chez votre assureur.

Si le dégât des eaux a pris naissance chez vous, vous devez remplir un constat amiable avec chaque personne lésée.

Si le dégât des eaux a pris naissance chez un voisin ou dans la copropriété, vous devez remplir le constat avec le voisin responsable du sinistre  ou le syndic.

Le constat doit rassembler tous les renseignements sur le sinistre (circonstances ; nature des dommages ; coordonnées des assureurs des personnes en cause…)

Il doit être envoyé à votre assureur par pli recommandé dans un délai de cinq jours à compter de la constatation du sinistre.

L’expertise

L’expertise n’est pas systématiquement faite, sauf lorsque le dégât des eaux est supérieur à 1 600 €.

C’est l’assurance du lésé qui désigne l’expert s’il l’estime nécessaire.

Ce dernier a pour rôle de déterminer les causes et les conséquences du sinistre, de chiffrer le dommage et de proposer un montant d’indemnisation.

L’expert remet ensuite son rapport à l’assureur, lequel détermine les responsabilités, fixe le montant de l’indemnisation et règle le sinistre.

L’indemnisation

S’agissant du montant de l’indemnité, l’article 121-1 du Code des assurances prévoit que « l’indemnité due par l’assureur à l’assuré ne peut dépasser le montant de la chose assurée au moment du sinistre ».

La valeur des biens détériorés par le sinistre sera donc évaluée au jour du sinistre et non par rapport au prix du neuf.

Toutefois, en vertu des règles de la responsabilité civile, le responsable du dommage a l’obligation de replacer la victime dans la situation où elle se trouvait avant le sinistre.

Ainsi, vous pourrez demander au responsable du sinistre et à son assureur de vous rembourser la valeur de remplacement des biens détruits et la réfection totale des embellissements détériorés.

Sont considérés comme des embellissements : les miroirs fixés au mur ; les peintures et vernis ; les revêtements et boiseries ; les revêtements collés au sol (sauf carrelage et parquets) ; les éléments fixés de cuisines et de salle de bains aménagées ; les faux-plafonds.

les conventions d’indemnisation

Des Conventions destinées à permettre une indemnisation plus rapide ont été mises en place.

– Concernant les dommages inférieurs à 1 600 €

Ils entrent dans le cadre de la Convention CIDRE.

Cette Convention simplifie le règlement des sinistres et en accélère donc le règlement.

Les dommages n’excédant pas 1600 € pour les dommages matériels et 800 € pour les dommages immatériels entrent dans le cadre de la Convention CIDRE.

Il s’agit d’une Convention passée entre les compagnies d’assurances françaises destinée à raccourcir les délais d’indemnisation.

La victime de dégâts des eaux entrant dans le cadre de cette Convention est indemnisée sans application de la franchise.

– Concernant les dommages supérieurs à 1600 €

Les dommages excédant 1 600 € entrent dans le cadre de la Convention CIDE COP qui favorise le règlement rapide des dommages.

Cette Convention CIDE s’applique aux dégâts des eaux survenant dans un immeuble en copropriété quand ils entraînent des dommages matériels supérieurs à 1 600 € et des dommages immatériels supérieurs à 800 € qui n’engagent pas la responsabilité professionnelle d’un entrepreneur, d’un installateur ou d’un fournisseur.

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Le locataire est tenu de payer son loyer (et les charges) et le bailleur de lui remettre en retour une quittance de loyer ou un reçu dans le cas où le loyer n’est pas réglé en totalité.

Exigez de votre bailleur vos quittances de loyer

Si votre bailleur ne vous remet pas spontanément vos quittances de loyer, ne restez pas sans réagir.

Mettez le tout d’abord en demeure de délivrer la ou les quittances correspondant aux loyers que vous avez payés. Elles vous permettent de justifier simplement le paiement de votre loyer et vous pouvez en avoir besoin dans diverses occasions. C’est ainsi que les quittances sont souvent demandées par les organismes d’aide au logement pour pouvoir recevoir des allocations.

Si votre bailleur n’obtempère pas, il vous sera parfaitement possible de le contraindre de le faire en demandant au tribunal de le condamner à délivrer les quittances de loyer sous astreinte (paiement d’une somme forfaitaire, par exemple 100 € par jour de retard).

A cet effet, vous aurez à rapporter la preuve au tribunal du paiement régulier et à échéance des loyers pour lesquels vous réclamez quittance.

Cette preuve peut parfaitement être rapportée par la production en justice de relevés bancaires établissant le débit des sommes correspondant aux loyers sur votre compte bancaire.

Vous pouvez dans un tel cas obtenir de faire prendre charge vos frais de procédure et d’avocat par votre assurance de protection juridique.

Evitez de payer votre loyer en espèces

Si vous êtes amené le faire, exigez la quittance de loyer du bailleur en échange de votre paiement.

En effet, un bailleur de mauvaise foi qui a reçu des espèces sans délivrer de quittance de loyer peut tout à fait faire délivrer un congé au locataire pour non paiement du loyer et obtenir l’expulsion de son locataire devant le tribunal.

Ne suspendez en aucun cas le paiement de votre loyer

Même si le propriétaire est en faute et ne remplit pas des obligations qui lui incombent (Exemple : il ne fait pas des travaux ou réparations nécessaires pour vous permettre de jouir paisiblement de votre location), ne suspendez pas le paiement de votre loyer.

Vous vous mettriez en tort et risqueriez de vous voir délivrer un congé pour non paiement de loyers.

Il vous est possible dans ce cas de demander au tribunal de consigner les loyers sur un compte séquestre et de contraindre le bailleur à remplir ses obligations et/ou à faire les travaux nécessaires, éventuellement sous astreinte.

Là encore vous pouvez obtenir une prise en charge des frais de procédure et d’avocat par votre assurance de protection juridique.

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Le dégât des eaux est l’un des sinistres les plus fréquents dans les locaux d’habitation. Il concerne les dommages occasionnés par de l’eau tant aux biens mobiliers qu’aux immeuble et peut avoir de très nombreuses causes (ruissel-lement, débordement, inondation, rupture de canalisation, infiltration, fenêtre ouverte… ).

C’est pourquoi, l’assurance dégâts des eaux est devenue obligatoire pour le locataire et, dans les copropriétés, tant pour les copropriétaires que pour le syndicat de copropriété lui-même.

Pour les occupants de logement, la couverture dégâts des eaux fait souvent partie de la multirisques-habitation.

Mais attention, les polices d’assurance ne couvent pas tous les sinistres et comportent des exclusions plus ou moins larges.

Le traitement du sinistre commence toujours par la déclaration du lésé.

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N° de pourvoi : 99-15153
Sur le premier moyen, pris en sa première branche :

Vu l’article 50, alinéa 1er, de la loi du 25 janvier 1985 dans sa rédaction antérieure à la loi du 10 juin 1994 applicable en l’espèce, ensemble l’article 175 du décret n° 85-1388 du 27 décembre 1985 et l’article 853, alinéa 3, du nouveau Code de procédure civile ;

Attendu que la déclaration des créances équivaut à une demande en justice ; que la personne qui déclare la créance d’un tiers doit, si elle n’est pas avocat, être munie d’un pouvoir spécial donné par écrit ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué rendu sur renvoi après cassation (Chambre commerciale, 17 décembre 1996, Bull. IV, n° 313), que, par jugement du 30 novembre 1989, le tribunal de commerce a mis la société Houvenaghel en redressement judiciaire ; que le Crédit fécampois, tant en son nom personnel qu’au nom de chacun des autres établissements de crédit constituant le groupement dont il était le ” chef de file “, a déclaré des créances au titre de crédits qui avaient été consentis, sous diverses formes, à la société débitrice ; que la régularité de cette déclaration a été contestée par le représentant des créanciers et par l’administrateur, en ce qu’elle portait sur les créances des autres établissements de crédit ;

Attendu que pour rejeter cette contestation, l’arrêt retient que pour chacun des établissements de crédit, l’existence d’un mandat aux fins de déclaration de créance donné au Crédit fécampois est établie, en l’absence d’écrit, par un commencement de preuve par écrit que complètent d’autres éléments ;

Attendu qu’en statuant ainsi, alors que la recherche d’éléments de preuve d’un mandat tirés des circonstances de la cause ne pouvait suppléer l’absence de production d’un pouvoir spécial et écrit lors de la déclaration des créances ou dans le délai légal de cette déclaration, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres branches du premier moyen et sur le second moyen :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 8 mars 1999, entre les parties, par la cour d’appel d’Amiens ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Paris.

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Dans un arrêt du 26 janvier 2001, la Cour de Cassation, réunie en Assemblée plénière, réaffirme avec vigueur sa jurisprudence relative aux pouvoirs que doit justifier l’auteur d’une déclaration de créances au passif d’un débiteur en difficulté.

L’intérêt de cette décision résulte à la fois du contexte particulier de cette affaire et de l’exposé des motifs qui rappelle les grands principes gouvernant cette question et dont le respect conditionne la validité même de la déclaration de créances.

En l’occurrence, un «pool » bancaire, constitué d’un certain nombre d’établissements financiers, avait consenti des crédits à une société qui, par la suite, avait fait l’objet d’un redressement judiciaire.

Par l’intermédiaire de deux de ses préposés justifiant d’une délégation de pouvoir pour procéder à une déclaration de créances, la banque chef de file a déclaré tant en son nom personnel qu’au nom de chacun des établissements de crédit constituant le «pool », les créances respectives dont ils disposaient à l’égard de la société débitrice.

La régularité de cette déclaration a été remise en cause par le représentant des créanciers ainsi que par le juge commissaire au motif que les déclarants ne disposaient pas d’un mandat spécial et écrit (mandat ad item) donné par chacune des banques concernées.

La cour d’appel d’Amiens, dans l’arrêt contesté, avait pour sa part estimé que, sur la base des éléments du dossier, il ne faisait pas de doute que chacun des membres du pool avait donné un tel mandat au chef de file.

La question soumise à la Cour de Cassation était donc de dire si les préposés du chef de file du groupement bancaire ayant reçu mandat de chacun des établissements membres de déclarer sa créance, pouvaient y procéder sans avoir à faire état d’un mandat spécial donné par écrit par chacun d’eux.

 

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En affaires, l’encaissement de sommes dues par un contractant s’effectue rarement à l’échéance prévue. Que votre contractant n’aie aucun problème de trésorerie ou soit confronté à des exigences pressantes de nombreux créanciers, il fait des arbitrages qui le plus souvent ont pour effet de différer la date à laquelle vous entrerez dans vos fonds.

Encaisser les sommes qui vous sont dues coûte souvent quelque soit le contractant en temps et en énergie mais aussi en frais (frais de trésorerie, de relance, d’escompte, de factorisation ou cession dailly etc.).

Le terme de “recouvrement” concerne pour l’essentiel la démarche dont l’objet est de réduire le retard de paiement d’une créance dont ni le principe, ni le montant, ni l’exigibilité ne sont contestés ni contestables.

Certains contractants se sont fait une spécialité de faire leur bénéfice de paiements tardifs, imposés de force lors de la négociation contractuelle ou de fait au moment où il s’agit de payer mais souvent, ces retards sont dûs au fait que le contractant a une situation de trésorerie fragile en raison d’aléas économiques, d’encaissements tardifs ou contestés, de charges fiscales ou sociales aveugles, de fonds de roulement insuffisants etc.

Devant ces réalités, la loi a fixé, à côté des procédures judiciaires classiques des procédures, telles les injonctions de payer, permettant de se passer de l’assistance d’un professionnel et sensées simplifier et accélerer les recouvements.

Face à un contractant en situation difficile, tout retard fait perdre des chances de rentrer dans sa créance, aussi semble-t-il tout à fait judicieux d’y avoir recours lorsque les démarches amiables et mises en demeure n’ont pas abouti.

Encore faut-il que pour justifier son retard votre contractant ne tente pas de le justifier par une contestation portant sur votre créance. En effet, dans ce cas l’usage des procédures simplifiées s’avère souvent en fin de compte génératreur de retard pires encore.

Dans de tels cas, vous ne pouvez donc faire l’économie d’une consultation de juriste pour mettre au point une démarche appropriée à la situation.

Le législateur en effet a fixé des règles pour faire obstacle à certaines des pratiques particulièrement criantes, imposer la constitution de garanties, créé des responsabilités et des pluralités de débiteurs, tout un arsenal législatif touffu, fait de bric et de broc, dont chaque élément est souvent en lui-même une usine à gaz ayant sa logique et sa cohérence propre difficilement conciliable avec celles des autres.

Le choix d’une démarche sans qu’un conseil vous aie aidé à avoir une vision juridique et judiciaire d’ensemble de votre problème peut vous faire perdre des moyens plus pertinents ou efficaces de renter dans vos fonds ou retarder leur mise en oeuvre.

 

AJD 2006

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Sort des contrats de travaux en cours à l’ouverture d’une procédure collective

Dans le cas où l’entreprise avec qui vous avez conclu un contrat de travaux est soumise à une procédure collective, une des questions les plus importantes que vous avez à résoudre concerne l’incidence de cette procédure sur ce “contrat en cours”.

Si vous êtes le donneur d’ordre, elle peut être résumée ainsi: qu’advient-il des contrats aux termes desquels votre contractant reste devoir exécuter des travaux ?

Si c’est vous qui devez exécuter les travaux, devez-vous continuer à les exécuter? pouvez vous passer un accord direct avec le maître d’ouvrage pour les travaux restants?

La réponse ne va pas de soi.

Il faut savoir que l’ouverture de la procédure collective ne permet pas de considérer que les contrats se trouvent résiliés de plein droit du seul fait de l’ouverture de cette procédure.

Bien au contraire, toute clause qui prévoit la résolution du contrat en cas d’ouverture d’une procédure collective est réputée non écrite.

La procédure collective soumet l’entreprise en difficulté au Livre VI du Code de Commerce.

L’article L622-13 du Code de commerce,  permet d’assurer au bénéfice de  l’entreprise que vous avez chargée d’exécuter des travaux  la continuation des contrats en cours au jour du jugement d’ouverture, cela, alors même que cette entreprise n’a pas rempli ses obligations pendant la période qui a précédé l’ouverture de la procédure.

Notion de contrat en cours

Par contrat en cours on entend un contrat dont la prestation essentielle n’a pas été effectuée au jour du jugement d’ouverture de la procédure collective.

Pour les contrats de travaux confiés à l’entreprise en difficulté, cela concerne notamment les travaux qui n’auraient pas été totalement exécutés, les travaux où obligations annexes non remplies, le service de la garantie etc…

Pour ceux qu’elle vous a confiés, cela pourrait concerner des obligations que vous auriez à son égard liées à la persistance du contrat.

Attention! Si votre cocontractant en difficulté n’est plus redevable que de sommes d’argent à votre égard (pénalités de retard, dommages et intérêts, factures en souffrance…), le ou les contrats ne sont plus en cours, au sens de la loi.

La loi ne vous considère plus comme un contractant mais comme un créancier et à ce titre, il vous faudra procéder à une déclaration de vos créances.

Nota pour les salariés. Ces dispositions ne concernent pas les contrats de travail.

A qui incombe la décision de continuer le contrat ?

 

La décision de continuer le contrat incombe à l’organe désigné compétent par la loi.

Il s’agit généralement de l’administrateur judiciaire dès lors qu’un administrateur est nommé, plus rarement, du débiteur avec l’autorisation du Juge-Commissaire et exceptionnellement du liquidateur judiciaire si votre cocontractant est directement placé en liquidation judiciaire.

Dès l’ouverture de la procédure, le responsable de l’entreprise doit remettre à l’administrateur et au mandataire judiciaire la liste de des principaux contrats en cours.

La décision de continuer le contrat peut être expresse mais elle peut aussi être déduite de l’accomplissement pratique de ses prestations par le cocontractant, notamment au cas où il continue à exécuter les travaux.

La loi prévoit que toute disposition ayant pour conséquence d’entraîner la résiliation ou résolution d’un contrat en cours du seul fait de l’ouverture d’une procédure collective est nulle et de nul effet.

Conséquences de la continuation du contrat

 

Dès lors que l’organe compétent décide la continuation du contrat, alors la poursuite du contrat doit se faire aux conditions contractuelles.

Ainsi la créance de prix correspondant aux travaux exécutés ne sera potentiellement due qu’au fur et à mesure ou au terme de cette exécution conformément aux modalités de paiement prévues au contrat.

L’assiette de l’action directe des sous-traitants évoluera en conséquence.

De l’autre côté, si l’entreprise en difficulté est  redevable à votre égard d’une somme d’argent du fait de la continuation du contrat, le paiement correspondant devra être fait au comptant

Notez que l’administrateur doit s’assurer au moment où il demande l’exécution, au vu des documents prévisionnels dont il dispose, qu’il disposera des fonds nécessaires pour effectuer les paiements.

S’il s’agit d’un contrat à exécution ou paiement échelonnés dans le temps, l’administrateur est tenu d’y mettre fin s’il lui apparaît qu’il ne disposera pas des fonds nécessaires pour remplir les obligations du terme suivant.

Si, alors que la continuation du contrat en cours a été décidée, l’entreprise en difficulté ne remplit pas ou plus ses obligations contractuelles, les dispositions relatives aux procédures collectives s’effacent et le droit commun des contrats s’applique.

Mais gardez toutefois à l’esprit que le défaut d’exécution antérieur à l’ouverture de la procédure collective n’ouvre droit au profit des créanciers qu’à la déclaration au passif.

Cela signifie que les défauts d’exécution ultérieurs doivent être dénoncés dans les conditions contractuelles, que vous pourrez invoquer les dispositions du contrat poursuivi qui sanctionneraient un tel manquement de la part de l’entreprise et qu’alors il vous sera possible en conséquence de ne pas exécuter vos propres obligations ou prestations  à son profit

Mais, comme en affaires, le temps est de l’argent et les contrats ne sont pas toujours bien faits, il sera quelquefois de votre intérêt de négocier avec le mandataire pour limiter les conséquences des retards générés par l’inexécution.

Les mandataires judiciaires  connaissent cette faiblesse des entreprises et peuvent être tentés d’en user pour l’intérêt de leur mission. L’aide d’un conseil vous sera souvent bien venue.

Sachez néanmoins qu’ils peuvent engager dans certaines circonstance leur responsabilité s’ils décident en connaissance de cause de poursuivre des contrats alors même qu’ils ne peuvent ignorer que l’entreprise en difficulté ne pourra pas remplir ses obligations.

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Avertissement aux maîtres d’ouvrages

Lorsque vous être averti qu’une entreprise à laquelle vous avez l’habitude de confier des travaux, services ou prestations est placée sous sauvegarde, en redressement ou en liquidation judiciaires, des réactions et décisions rapides et adéquates doivent être prises sans tarder.

Vous allez en effet être confronté à tout un ensemble de problèmes tant vis a vis de cette entreprise en difficulté que vis à vis de tiers qui vont, à cette occasion, se retourner vers vous, voir vous prendre à partie.

Dans le cadre de projets importants, les choix que vous ferez et les mesures que vous prendrez pourront être lourds de conséquences tant sur le plan des délais qu’au niveau financier.

Le problème se posera pour vous aussi bien au titre des contrats en cours lors de l’ouverture de la procédure collective qu’à l’occasion des commandes que vous pourriez être amené à lui passer ultérieurement.

Il n’est plus possible comme autrefois de gérer ces problèmes au fur et à mesure qu’ils se présentent à vous.

Sans un minimum d’anticipation et sans une sensibilisation suffisante de vos acheteurs, comptables de comptabilité fournisseurs et chefs de projet, vous risquer de constater un peu tard qu’un contractant en difficulté mal géré cause la dérive de vos projets, fait exploser les budgets et peut même ébranler votre réputation.

Vous trouverez dans notre Petite Encyclopédie juridique  de nombreuses informations pour vous orienter dans ces circonstances ainsi que des modèles de correspondance ou de document

mais rien ne remplacera pour vous

– la sensibilisation systématique de vos opérationnels sur les problématiques en cause,

– l’élaboration à leur usage d’un vademecum simple et lisible cohérent avec votre organisation et vos procédures, et

– la disposition d’un service d’assistance à la gestion  de ces problèmes compétent et disponible pour les épauler.

En tant que consultant externe, nous pouvons vous apporter une assistance sérieuse et compétente à ce titre (voir à ce propos l’éventail de nos services en matière deGestion des problèmes liés aux difficultés financières d’un contractant).

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Cette lettre doit être adressée en recommandé au mandatairereprésen-tant des créanciers en cas de procédure de sauvegardeou de redressement judiciaire et au liquidateur, dans le cas d’uneliquidation.

Elle vise l’ensemble des créances ayant une origine antérieure au jugement d’ouverture.

 

Modèle de Déclaration

Objet:DECLARATION DE CREANCE

Liquidation / sauvegarde / redressement judiciaire de … prononcée par jugement du Tribunal de Commerce de en date du  __

N. Ref __

 

Maître,

Nous avons l’honneur de requérir par la présente l’admission de notre société, la Société __ , dont le siège social est __, au passif de la société __ dont le siège social est __ , à titre de créancier chirographaire [si la créance n’est assortie d’aucune sûreté]

Cette créance résulte d’une commande passée à notre société par la Société __, le __, portant sur __ pour un montant global de __euros HT soit __ euros TTC.

Au titre de cette commande, la Société ____  reste à nous devoir la somme de ___ .

En outre, à l’occasion de cette commande, la Société ____ a ….

Le montant de notre créance à ce titre peut être évalué à ___ euros TTC

MONTANT TOTAL DE LA CREANCE OBJET DE LA PRESENTE: ___ euros TTC

à savoir,

__ euros au titre de  ___

__ euros au titre de___et

__ euros au titre de  __.

Vous trouverez ci-jointes photocopies des pièces justificatives suivantes:

– Devis en date du  __ et Commande correspondante __ en date du __

– Lettre en date du __ de Société ____ relative à ,

– Facture n° ___ en date du ___.

– Facture n° ___ en date du ___.

– Copie du Procès-verbal de constat dressé par Maître , le __

Nous vous souhaitons bonne réception des présentes et vous prions d’agréer, Maître, l’expression de notre considération distinguée.

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Le consentement de chacune des parties à un contrat doit s’opérer de façon libre et éclairée(ou en connaissance de cause).

On appelle vice du consentement soit le fait qu’un contractant  s’est trompé sur un élément déterminant de son consentement soit qu’il ait été contraint de contracter.

Dans la première hypothèse, on parle d’erreur, qui peut être spontanée ou provoquée par Dol du co-contractant.

Dans la deuxième hypothèse, on parle de violence.

Lorsqu’il est constaté, le vice du consentement fonde lanullité du contrat.

La notion de vice du consentement est à l’origine d’obligations précontractuelles d’information, légales ou jurisprudentielles, généralement à la charge du co-contractant professionnel.

Elle a également inspiré certaines lois fameuses destinées à garantir l’intégrité du consentement.

Citons par exemple la Loi SRU du 13 décembre 2000 prévoyant un délai de réflexion de 7 jours en matière d’acquisition ou de construction d’un immeuble à usage d’habitation, la loi du 10 janvier 1978 prévoyant une faculté de repentir en matière de crédit à la consommation ou la loi Chatel sur les contrats à tacite renouvellement.

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Désordre ou malfaçon portant sur la qualité technique de l’ouvrage ou d’un élément d’équipement faisant indissociablement corps avec lui qui rendent l’ouvrage ou lesdits équipements  impropres à leur destination normale ou affectent la solidité de l’ouvrage.

Un vice de construction, dès lors qu’il constitue un vice caché, ouvre droit à la mise en œuvre de la garantie décennale.

Lorsqu’il constitue un vice apparent dont les conséquences dommageables pouvaient être appréciées par le Maître d’ouvrage à la réception et qu’il n’a pas fait l’objet de réserves en temps utile (réception ou huit jours de remise des clés) de la part de ce dernier, il n’est pas couvert par cette garantie sauf aggravation du vice le faisant tomber sous le coup de la garantie décennale.

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Notion de vice caché de l’ouvrage

Défaut de conformité ou vice de construction constaté postérieurement à la réception de l’ouvrage qui était ou aurait été indécelable lors d’un examen normal de l’ouvrage effectué avant ou lors de la réception, qui n’aurait été alors constatable que dans un endroit inaccessible ou qui ne pouvait se révéler qu’à l’usage.

Le caractère caché du vice s’apprécie par rapport à la qualité du maître d’ouvrage, qu’il soit ou non assisté par un professionnel.

Droit à réparation du vice caché

Le vice caché découvert durant l’année suivant la réception ouvre droit à la mise en œuvre de la garantie de parfait achèvement.

Lorsque les vices cachés  compromettent la solidité de l’ouvrage ou d’élément d’équipement ou les rendent impropres à leur destination normale, ils ouvrent également droit à la mise en œuvre de la garantie décennale (ou de la garantie de bon fonctionnement dans le cas d’équipements dissociables).

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Notion de vice apparent de l’ouvrage

Défaut de conformité, vice de construction ou autre défaut ou malfaçon constaté ou constatable lors de la réception de l’ouvrage.

Ces défauts, malfaçon ou désordres doivent pouvoir être constatés à l’œil nu et ses conséquences dommageables appréciées.

Le caractère apparent du vice et de ses conséquences s’apprécie par rapport à la qualité du maître d’ouvrage, qu’il soit ou non assisté par un professionnel.

Droit à réparation des vices apparents après la réception

Le vice apparent ayant fait l’objet de réserves lors de la réception de l’ouvrage ouvre droit à la mise en œuvre de la garantie de parfait achèvement.

Lorsqu’un vice apparent n’a pas fait l’objet de réserves lors de la réception ou dans les huit jours de la remise des clés  hors de l’assistance d’un professionnel dans le cas d’un contrat de construction de maison individuelle, il est réputé avoir été accepté par le maître d’ouvrage qui ne peut plus dès lors en demander réparation sauf aggravation du vice le faisant tomber sous le coup de lagarantie de bon fonctionnement ou de la garantie décennale.

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Type de vente prévu à l’article 1588 du Code civil permettant à l’acquéreur de faire un essai avant d’acquérir la chose.

Cette vente est faite normalement sous condition suspensive, cependant dès lors que l’essai est concluant la vente est réputée avoir été faite rétroactivement.

L’essai doit être objectif, de sorte que s’il est concluant, la vente est formée.

La jurisprudence décide que l’essai est concluant si à l’expiration du délai d’essai l’acheteur n’a pas manifesté sa volonté de ne pas conserver le bien.

Tant que l’essai n’est pas concluant la charge des risques pèse sur le vendeur, néanmoins pendant cette période l’éventuel acheteur doit s’occuper de la chose comme sa propre chose et il en ait le gardien.

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Clôture édifiée pour nuire au voisin

Il y a abus du droit de clore son bien immobilier lorsqu’un propriétaire édifie une clôture dans le seul but de nuire à un voisin.

La jurisprudence considère sur ce point qu’« un propriétaire ne peut édifier une clôture qui ne présenterait aucune utilité réelle dans le seul but de nuire à son voisin ».

On peut citer à titre d’exemple le fait d’édifier un mur garni de fer barbelé en représailles aux mauvaises odeurs provenant de l’élevage des bestiaux du voisin (Cass. Civ.3, 30 oct 1972).

Clôture édifiée pour empêcher le voisin d’accéder à son fonds

De même, le droit de clore son bien immobilier ne peut avoir pour effet d’empêcher un voisin d’accéder librement à sa propriété.

Ce principe s’applique lorsque la propriété du voisin est enclavée.

Il en est ainsi, selon la jurisprudence, lorsqu’un voisin a posé une chaîne cadenassée à l’entrée de sa propriété, rendant ainsi incommode l’accès au chemin menant à la propriété de son voisin (Cass.civ.3, 5 décembre 1972).

Dans ce cas, le propriétaire du fonds enclavé est en droit de réclamer à son voisin un passage suffisant pour accéder à sa propriété, moyennant le paiement d’une indemnité (art 682 du Code Civil).

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Vous êtes un particulier et avez un problème ou des questions concernant un trouble anormal du voisinage,  le cabinet d’avocats Schaeffer peut vous conseiller, vous assister et vous défendre si nécessaire.

Avocat – Caractère anormal d’un trouble du voisinage

Il est de principe que « nul ne doit causer à autrui un trouble anormal de voisinage ».

La théorie des troubles anormaux du voisinage s’applique dès lors que l’existence de troubles anormaux est établie sans qu’il y ait besoin de démontrer une faute. Il suffit de démontrer que l’agissement d’un voisin a causé un préjudice, lequel doit être prouvé.

Le trouble de voisinage peut être sanctionné, quelle que soit la qualité de son auteur. Il peut s’agir d’un copropriétaire, d’un locataire ou d’un simple occupant. Les troubles de voisinage les plus fréquents sont les nuisances sonores, les odeurs, la privation d’ensoleillement et de vue…

Si vous subissez ce type de troubles vous disposez de moyens de recours, amiables et judiciaires.

Le cabinet d’avocats Schaeffer peut d’une part vous aider à démontrer l’existence d’un tel préjudice et d’autre part, exercer les moyens de recours nécessaires à la réparation d’un tel préjudice.

Avocat – Recours amiable en cas de trouble de voisinage

Si vous pensez être victime de troubles de anormaux du voisinage, il vous est conseillé de tenter, dans un premier temps, de régler le conflit à l’amiable.

Pour cela envoyez un courrier simple à votre voisin lui expliquant la situation en vue de trouver un arrangement.

Le cabinet d’avocats Schaeffer peut vous aider dans la conduite de la phase amiable ou pré-contentieuse et à rédiger les courriers afférents au dossier.

Si le trouble persiste, mettez votre voisin en demeure de cesser les nuisances, par lettre recommandée AR.

Si vous êtes copropriétaire, demander une conciliation au Syndic. Si malgré vos tentatives de conciliation avec votre voisin, vous ne parvenez pas à faire respecter votre tranquillité, faites constatez les désagréments que vous subissez par huissier de justice ou bien par la police ou la gendarmerie.

En cas d’échec de la voie amiable, vous pourrez engager une action en justice. Le cabinet d’avocats Schaeffer pourra vous assister et vous représenter devant le tribunal  d’instance dans le cadre de la phase contentieuse.

Avocat – Recours judiciaire en cas de trouble de voisinage

Cette action en justice peut être engagée sur le terrain civil ou pénal selon la nature du trouble invoqué.

Néanmoins, il existe une condition pour que l’action soit recevable : il faut que les troubles de voisinage invoqués excèdent les inconvénients normaux du voisinage, c’est-à-dire une limite fixée par le juge, au-delà de laquelle le trouble n’est plus normal. (voir notamment à ce propos notre article sur la Privation anormale de vue sur le paysage dûe à des plantations et l’Arrêt correspondant de la Cour d’Appel d’Aix en Provence du 3 mars 2008)

Les juges vont statuer au vu des éléments de preuve que leur apportent les parties, sachant que la charge de la preuve pèse sur la partie qui demande réparation ou cessation du trouble.

La voie civile :

Vous pouvez agir devant les juridictions civiles, et plus précisément devant le tribunal d’instance de votre domicile afin d’obtenir la cessation du trouble et de demander des dommages et intérêts pour troubles de la jouissance.

Pour cela, vous devez apporter la preuve que le préjudice que vous subissez a un lien direct avec le désagrément invoqué.

Les sanctions susceptibles d’être prononcées par le juge peuvent être de différentes natures :

  • le juge peut ordonner que l’auteur du trouble mette en œuvre toutes les mesures ou travaux permettant de mettre fin au trouble. Cette condamnation peut d’ailleurs être assortie d’une astreinte, c’est-à-dire d’une pénalité par jour de retard dans l’exécution de la condamnation.
  • le juge peut ordonner la suppression ou la démolition de la cause du trouble
  • l’octroi de dommages et intérêts peut également être demandé au profit de la victime.

– La voie pénale :

Certains troubles de voisinage sont pénalement sanctionnés comme par exemple, le tapage nocturne.

Si vous estimez être victime de tapage, d’agressions sonores…vous pouvez déposer plainte contre l’auteur des troubles pénalement sanctionnés et/ou faire constater les nuisances par huissier de justice, gendarme ou policier si cela n’a pas déjà été fait.

L’agent assermenté dresse alors un procès-verbal d’infraction, lequel est transmis au Procureur de la République dans les cinq jours.

La juridiction répressive peut infliger à l’auteur des nuisances une contravention de troisième classe.

Aussi bien sur le terrain de la voie pénale que sur celui de la voie civile, le cabinet d’avocats Schaeffer vous accompagne et vous représente tout au long de la procédure judiciaire.

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Les divers délits liés au travail dissimulé

Le travail dissimulé, également appelé “travail au noir” vise tout activité professionnelle exercée par une personne non déclarée aux organismes de protection sociale ou à l’administration fiscale, que ce soit à titre personnel ou en tant que salarié.

La loi française interdit et sanctionne:

le travail dissimulé par dissimulation  d’activité

le travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié

le recours indirecte, en connaissance de cause, au travail dissimulé

la publicité publicité pour une activité professionnelle dissimulée

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Contrat écrit par lequel les parties peuvent, dans les matières autres que d’ordre public, terminer une contestation ou prévenir une contestation à naître.

Condition de validité

Pour être valable, la transaction doit emporter des concessions réciproques à la charge de chaque partie, même s’il n’est pas nécessaire qu’elles soient proportionnelles.

Conditions de forme

La transaction n’est soumise à aucune condition de forme.

L’écrit n’est pas une condition de validité de la transaction : la preuve peut, le cas échéant, en être rapportée par témoignage ou présomption lorsqu’il existe un commencement de preuve par écrit.

Effet de la transaction

La transaction valablement conclue a, entre les parties, autorité de chose jugée en dernier ressort c’est à dire qu’elle ne peut en aucune manière être remise en cause après sa conclusion en ce qui concerne son objet. p>

Autrement dit, elle n’a autorité de la chose jugée, notamment quant à la renonciation à tout droit et action qu’elle contient habituellement, que sur les points que les parties avaient effectivement en vue de régler lors de la transaction, telle que cette volonté résulte essentiellement des termes mêmes de cette dernière.

C’est pourquoi, une extrême attention doit être apportée à la rédaction tant du corps même que du préambule de la transaction.

Dans le cas où son objet est de prévenir une contestation à naître, il est nécessaire que la cause de la contestation puisse être pleinement appréciée par les deux parties au jour de sa conclusion.

C’est pourquoi en matière de licenciement, la jurisprudence considère que le salarié ne peut valablement s’engager dans le cadre d’une transaction qu’après réception de sa lettre de licenciement.

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En droit commercial, la théorie dite de «l’accessoire» pose que tous les actes accomplis par les commerçants (c’est à dire ceux qui exercent le commerce et font des actes de commerce et en font leur profession habituelle) dans l´exercice de leur commerce sont présumés être des actes de commerce.

Par exemple, le contrat de bail entre deux sociétés commerciales sera un acte de commerce.

La qualification d´un acte en acte de commerce le soumet aux dispositions du droit commercial: compétence des juridictions commerciales, liberté de preuve, solidarité des codébiteurs d´une obligation commerciale…

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Notion de tacite reconduction

La tacite reconduction a pour effet de renouveler automatiquement et sans formalité une convention à durée déterminée à l’arrivée de son terme à défaut de décision contraire des parties.

Malgré leur intérêt, les clauses de tacite reconduction sont quelques fois délicates à définir et dangereuses car à défaut de dispositions particulières et d’un suivi spécifique, elles peuvent faire perdurer, à l’insu des responsables d’entreprise et des particuliers, des contrats devenus sans objet ou des équilibres contractuels qui seraient autrement jugés inacceptables.

Protection des consommateurs

Compte tenu des risques encourus à ce titre par les consommateurs, la loi impose désormais au professionnel prestataire de services d’informer le consommateur par écrit, au plus tôt trois mois et au plus tard un mois avant le terme de la période autorisant le rejet de la reconduction, de la possibilité de ne pas reconduire le contrat qu’il a conclu avec une clause de reconduction tacite.

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Notion de suspension des poursuite

La suspension des poursuite désigne la suspension de toute action en justice ou de toute poursuite individuelle à l’encontre d’un débiteur pour obtenir le paiement d’une créance .

Situations emportant suspension des poursuites à l’encontre d’un débiteur

L’homologation d’un accord intervenu dans le cadre d’uneprocédure de conciliation entre une entreprise fragilisée et ses créanciers entraîne la suspension des poursuites jusqu’à sa complète exécution ou à son annulation.

L’ouverture d’une procédure collective à l’égard d’une entreprise en difficulté emporte quant à elle de plein droit l’interdiction de payer toute créance née antérieurement au jugement d’ouverture,  à l’exception du paiement par compensation de créances connexes.

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Les sûretés sont des garanties financières constituées par effet de la loi ou par convention au profit d’un créancier et attachées à sa créance.

On distingue les sûretés personnelles souscrite par un tiers qui s’engage au côté d’un débiteur (cautionnement, aval) et les sûretés réelles (nantissement, hypothèque etc…).

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La procédure devant la Commission de surendettement comprend une évaluation de la situation de surendettement, une tentative amiable et le cas échéant des recommandations au titre de mesures de redressement.

Evaluation de la situation de surendettement du débiteur

La Commission dresse l’état de surendettement du débiteur à l’aide de la déclaration transmise par ce dernier.

En outre pour compléter son information la Commission peut entendre toute personne dont l’audition lui paraît utile.

Par ailleurs, la consultation et l’information des créanciers s’avèrent indispensable.

Pour ce faire, la commission peut faire publier un appel aux créanciers, afin que tous ceux qui n’auraient pas été déclarés se manifestent.

Après que la Commission les aient informés de la recevabilité du dossier, ils disposent d’un délai de 30 jours pour fournir des justificatifs quant au montant de leur créance, à défaut les informations données par le débiteur sont réputées acquises.

Enfin, après avoir dressé l’état du passif, la Commission informe le débiteur qui dispose alors d’un délai de 20 jours pour le contester devant le juge de l’exécution afin qu’il vérifie les titres des créances.

Tentative amiable de plan conventionnel de redressement

Après l’évaluation de la situation de surendettement, une phase amiable est engagée entre le débiteur et la Commission afin de tenter d’établir un plan conventionnel de redressement.

Le plan conventionnel est un contrat conclu entre le débiteur et ses créanciers sous l’égide de la Commission.

A ce titre

– Le débiteur, doit coopérer en adoptant un comportement cohérent : il ne doit pas aggraver son état d’endettement et doit vendre les éléments d’actif non indispensable, par conséquent son refus sera considéré comme un défaut de coopération.

– Les créanciers doivent participer activement en concédant des renégociations de prêts.

– La commission en vertu de son rôle directeur, a pour mission de conduire la négociation entre les parties.

Cependant, si la situation du débiteur est trop désespérée pour parvenir à un plan ou si aucun consensus n’est établi, la Commision dresse un procès-verbal d’échec dans l’élaboration du plan conventionnel et le débiteur dispose d’un délai de 15 jours pour demander à la Commission ses recommandations.

Signature et effet du plan conventionnel

Lorsque le plan conventionnel est conclu, il est signé par les parties puis ratifié par le président de la commission

Le débiteur ainsi que tous les créanciers en reçoivent ensuite une copie.

Enfin, la commission communique à la Banque de France les mesures du plan conventionnel pour qu’elles soient recensées au fichier national des incidents de remboursements des crédits aux particuliers (FICP).

Si le plan élaboré est respecté, le débiteur et ses créanciers appliquent les mesures convenues à l’amiable.

SSi le plan n’est pas respecté par l’une des parties (caducité dans ce cas 15 jours après une mise en demeure d’avoir à le respecter), le débiteur dispose d’un délai de 15 jours pour demander à la Commission ses recommandations.

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Le surendettement d’un particulier est caractérisé par l’impossibilité pour une personne physique de bonne foi, de faire face à l’ensemble de ses dettes non professionnelles exigibles et à échoir.

Le législateur a donc institué une procédure pour le traitement de telles situations par une loi du 31 décembre 1989.

Qui peut bénéficier du traitement de son surendettement?

Pour pouvoir prétendre au traitement de sa situation de surendettement par la commission de surendettement, le débiteur doit être

Soit une personne physique résidant en France ayant dettes non professionnelles, sans considération ni de leur nationalité ni de celle de leur créanciers

Soit une personne physique de nationalité française domiciliée à l’étranger pour autant qu’ils aient contractés des dettes non professionnelles avec des créanciers établis en France.

Cas particulier des débiteurs mariés

La déclaration de surendettement ne pouvant émaner que d’une seule personne, chaque époux doit prendre l’initiative de saisir la commission indépendamment de son conjoint en cas de dettes relatives au ménage, et évidemment en cas de dettes personnelles.

Cas particulier des Commerçants, artisans et agriculteurs

Les commerçants, artisans, agriculteurs sont considérés comme des consommateurs lorsqu’ils agissent à des fins personnelles et peuvent prétendre bénéficier de la procédure de surendettement des particuliers, au titre de leurs dettes non professionnelles même si par ailleurs ils ont des dettes dans le cadre de leur activité professionnelles.

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Avocat – Notion de la subrogation 

Vous êtes un particulier et avez un problème ou des questions concernant la subrogation le cabinet d’avocats Schaeffer peut vous conseiller, vous assistez et vous défendre si nécessaire.

Vous êtes un professionnel et votre responsabilité est mise en cause au titre de la subrogation, le cabinet d’avocats SCHAEFFER peut vous répondre à vos interrogations et éventuellement vous assister et vous défendre dans le cadre de cette mise en cause.

Les règles générales relatives à la subrogation sont prévues par les articles 1249 et suivants du code civil.
La subrogation est une opération juridique de transmission des créances du subrogeant détenteur du droit au subrogataire bénéficiaire de la subrogation.

On peut citer à titre d’illustration, le paiement avec subrogation.

La subrogation personnelle est l’action par laquelle un tiers solvens paie le créancier à la place du débiteur.
Mais le tiers solvens ne peut revendiquer plus qu’il n’a cédé au débiteur. Le paiement ne peut dépasser le montant de la dette.

Dans la subrogation réelle une chose est substituée à une autre. Il s’agit d’un remplacement de la valeur d’un bien meuble ou immeuble.

Le régime applicable à la personne ou à l’objet subrogé est le même que celui auquel était soumis l’élément qu’il remplace.
La subrogation est une opération par laquelle une personne (subrogation personnelle) ou une chose (subrogation réelle) est substituée à une autre. Elle peut être légale ou résulter d’un accord. Donc on parle alors de subrogation conventionnelle.

Elle peut être l’exécution d’un contrat dans ce cas elle est conventionnelle au regard de l’article 1249 du code civil ou de la loi.

Selon l’article 1250 du code civil la subrogation est faite par le créancier en même temps que le paiement d’une manière expresse ou par le débiteur.

Plusieurs questions peuvent être posées concernant les obligations du droit contractuel.
A tout moment, un avocat de notre Cabinet peut intervenir pour résoudre vos difficultés.

Avocat – Objet de la subrogation

La subrogation personnelle est un dispositif juridique pratiqué dans la vie quotidienne et appliqué en droit des obligations.

Le Cabinet SCHAEFFER consacre tous les outils juridiques à cette question très importante du droit des obligations, n’hésitez pas à faire appel à un de nos avocats.

Avocat – les destinations de la subrogation

Dans un tel cas, le créancier subrogé paie le créancier initial et prend sa place dans ses rapports avec le débiteur. Il dispose de ce fait de tous les droits du créancier désintéressé à l’encontre du débiteur à savoir la créance qu’il a payée ainsi que tous ses accessoires de la créance et sûretés.

Le créancier initial quant à lui reçoit le montant de ce qui lui est du. Si le paiement est partiel, le créancier initial peut continuer à se prévaloir de la sûreté.

Le principe de base, est de libérer le débiteur, l’article (1250 du code civil).

Comme elle peut être destinée à la satisfaction directe du créancier, (1250 du code civil) en honorant, partiellement ou totalement la dette du débiteur.

En revanche, dans le cas ou le débiteur manque à son obligation de payement de la créance, le subrogataire peut engager une action récursoire contre lui.

Un exemple courant de subrogation personnelle le cautionnement pour les contrats locatifs (contrat de location, contrat de bail).

La solution du 1% logement a été créée pour porter cautions solidaires des locataires que cela soit des salariés, ou population précaires grâce à LOCA-PASS en garantissant aux propriétaires le règlement des impayés de loyer. Ensuite, ces structures de cautionnement peuvent procéder à une action récursoire contre les locataires défaillants.

Il est donc nécessaire de se faire assister par le Cabinet d’avocat SCHAEFFER pour ne pas perdre ses droits liés à la subrogation.

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Désigne l’engagement pris par une partie à un accord vis à vis de son ou de ses co-contractants d’exécuter une prestation ou de payer une somme au profit d’un tiers.

Ce tiers devient bénéficiaire d’un accord auquel il n’a pas participé.

Les entreprises doivent s’assurer que la stipulation faite pour autrui se soit pas constitutive d’ un acte de gestion anormal ou d’un d’abus de biens sociaux.

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Le terme de sous-traitance recouvre dans la langue française deux notions juridiques tout à fait distinctes : la sous-traitance d’un marché confié par un maître d’ouvrage à une entreprise principale et la sous-traitance industrielle dont il est question ici.

La commission européenne dans sa communication en date du 18 décembre 1978 définit cette deuxième notion comme suit :

“Une entreprise, le “donneur d’ordre”, charge, suivant ses directives, une autre entreprise, le “sous-traitant”, de la fabrication de produits, de la prestation de services ou de l’exécution de travaux qui sont destinés à être fournis au donneur d’ordre ou exécutés pour son compte.”

Cette relation de sous-traitance, contrairement à la sous-traitance de marché, est bipartite, il n’y a aucun lien entre le sous-traitant et l’acheteur du produit ou du service final du producteur.

Mais attention, avec la loi de Sauvegarde des Entreprises 2005-845 du 26 juillet 2005 il existe désormais aussi en droit français une notion de sous-traitance industrielle spécifique qui vise  la sous-traitance de marché à caractère industriel.

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Question posée

Entreprise de plomberie, je travaille en sous-traitance pour une entreprise de construction.

Celle-ci a eu un problème sur un chantier et a été assignée en justice par le client.

je viens de recevoir un courrier en me disant qu’il y avait des malfaçons sur mon travail car j’ ai été obligé de faire des piquages dans les murs pour éléments qui n’étaient pas prévu dans le plan de départ et qu’ils m’ont demandé de faire le jour des travaux.

Aujourd’hui, ils m’ont retiré le marché et veulent faire faire un constat d’huissier. Quels sont mes recours?

Réponse apportée

D’après la situation que vous décrivez, l’entrepreneur a mis fin brutalement au contrat qui vous liait à lui.

Il invoque des malfaçons sur le chantier provenant des travaux que vous avez effectués.

Si vous considérez que vous avez effectué les travaux conformément à ce qui était demandé sans aucune malfaçon, vous n’avez pas à être inquiet, à condition de bien veiller à faire valoir vos droits au cours de l’éventuelle procédure mise en œuvre par le maître d’ouvrage.

Il me serait utile de savoir si vous avez été payé pour la totalité des travaux confiés et si le maître d’ouvrage a rempli toutes ses obligations à votre égard.

Dans le cas contraire, vous devez défendre vos intérêts et réclamer le paiement des sommes éventuellement dues.

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Lorsque les prestations fournies dans le cadre d’un contrat mettent en relation étroite le personnel du prestataire ou du fournisseur avec le client, ce dernier peut être tenté de débaucher les membres de ce personnel qui lui paraissent le plus qualifié après les avoir vus travailler sur son affaire.

Clause de non sollicitation de personnel

En l’absence de loi qui lui interdirait de procéder ainsi, il est fréquent de voir, dans certains types de contrats, lorsque la recherche de compétences est difficile dans le secteur,(informatique, conseil, commerce international, etc..) une clause qui réglemente ce type de situation :

Le client s’interdit d’embaucher, pendant une certaine période, le personnel du prestataire ou de fournisseur, à peine d’avoir à lui verser une indemnité.

Dans les contrats informatique, cette indemnité est souvent fonction du salaire du salarié débauché mais dans les contrats d’assistance commerciale à l’international, il n’est pas rare que cette indemnité soit déterminée forfaitairement en fonction du préjudice qui pourrait en résulter pour le prestataire et non du salaire du salarié.

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Question posée

Qu’est ce qu’ une société in bonis?

Est ce que la faute du dirigeant est appréciée de façon plus rigoureuse lorsque la société tombe en faillite par rapport à la faute commise dans le fonctionnement normal de la société?

Lorsque le dirigeant commis une faute dans la gestion de la société est ce que la société peut engager sa responsabilité?

Réponse donnée

Une société in bonis désigne une entreprise en bonne santé sur le plan financier.

Les dirigeants doivent gérer la société de façon diligente et compétente et dans l’intérêt social de la société, s’ils viennent à violer cette obligation leur responsabilité civile peut être engagée.

La faute de gestion est sanctionnée au plan de la responsabilité civile dans le cadre d’une société in bonis par l’article L.225-251 du code de commerce, et dans le cas d’une société en redressement ou liquidation judiciaire par l’article L.624-3.

Il faut dans tous les cas prouver une faute, un préjudice, et un lien de causalité, que ce soit dans une société in bonis ou une société faillite (je préfère la formule “en cessation de paiement”).

Dans une société en cessation de paiement on peut engager la responsabilité du dirigeant lorsque la procédure de redressement ou de liquidation révèle une insuffisance d’actifs, le tribunal peut alors décider que les dettes sociales seront supportées par les dirigeants dont les fautes de gestion auront causé l’insuffisance d’actif par une action en comblement du passif.

Les dirigeants peuvent également engager leur responsabilité pénale ou fiscale.

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Classement des sociétés en fonction du risque des associés

Les différentes formes de société trouvent principalement leur fondement dans la responsabilité ou non des associés. Ainsi, on doit distinguer les sociétés à risque limité des sociétés à risque illimité.

Sociétés à risque illimité et à risque limité

Dans les sociétés à risque limité que sont la société anonyme, la société en commandite par actions et la société par actions simplifiée, les associés ne sont pas responsables à l’égard des dettes de la société. Cela signifie qu’ils sont tenus de payer les dettes de la société sur leur patrimoine à hauteur de leur pourcentage dans le capital social.

Dans les sociétés à risque illimité, que sont la société en nom collectif, la société en commandite simple et la société civile, les associés sont tenus responsables de manière indéfinie à l’égard des dettes de la société.

Notons par ailleurs, qu’il faut distinguer la contribution aux pertes qui pèse sur tous les associés dans tous les types de société, de l’obligation aux dettes qui n’existe que dans les sociétés à risque illimité et joue entre les créanciers sociaux et les associés.

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Société prenant des participations financières dans des entreprises à fort potentiel de développement, notamment dans des « jeunes pousses » (start-up).

Une grande sélectivité des projets et les perspectives de résultats à terme compensent pour ces établissements financiers le risque de ces investissements.

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