Notion de clause abusive en droit de la consommation

Dans les contrats conclus entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs, sont abusives les clauses qui créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du non-professionnel ou du consommateur (art L. 132-1 du code de la consommation).

Conséquences et conditions de la qualification

Les clauses déclarées abusives par le juge sont réputées non écrites et le contrat subsiste dans ses autres dispositions.

L’appréciation du caractère abusif d’une clause prend en compte l’ensemble des circonstances ayant entouré la conclusion du contrat, mais également le contrat dans son ensemble, ainsi que les clauses  contenues dans un autre contrat dont l’exécution dépend du contrat en cause.

Bénéficiaires de la protection contre les clauses abusives

Ce sont les consommateurs au sens de la jurisprudence.

Sont considérés comme consommateurs ceux qui concluent un contrat en vue d’obtenir un produit ou un service destiné à leur usage personnel et non aux besoins de leur profession, ou encore ceux qui achètent un produit ou un service de façon inhabituelle.

La jurisprudence admet toutefois une extension du bénéfice de la protection aux professionnels lorsque le contrat en cause est conclu en dehors de leur domaine de compétence, sauf si ce contrat a un rapport direct avec l’activité professionnelle exercée.

La conclusion du contrat à des fins professionnelles suffira à établir l’existence de ce rapport direct.

Créancier dont la créance n’est assortie d’aucune sûreté réelle c’est à dire qu’aucun bien particulier du débiteur n’a été affecté au paiement de cette créance de quelque manière que ce soit (hypothèque, gage, privilège général ou spécial).

Chirographaire vient du latin médiéval « chirographum » signifiant « écrit privé ».

Un tel écrit ne donnait au créancier qu’une action personnelle contre le débiteur alors que l’acte notarié faisait automatiquement bénéficier le créancier d’une hypothèque.

Droit des créanciers chirographaires sur  l’actif du débiteur

En cas d’inexécution de ses obligations par le débiteur et de réalisation de son actif, les créanciers chirographaires sont primés par les créanciers titulaires de sûretés.

Ils se partagent ensuite le solde de l’actif « au marc le franc » .

Exemple: si le solde de l’actif est égal à 25 % du montant des créances chirographaires, chaque créancier chirographaire n’obtiendra paiement que de 25 % de sa propre créance

Personne physique ou morale qui effectue la mise en place et dispose les marchandises sur ou dans le véhicule de transport.

Ce terme désigne aussi quelques fois l’expéditeur de la marchandise. Dans la terminologie maritime le chargeur est l’ « affréteur ».

Nature des charges de services collectifs et d’équipements communs

Les dépenses de la Copropriété relatives aux services collectifs, à l’entretien, au fonctionnement, à la réparation et à l’installation d’équipements communs  tels que les ascenseurs, le chauffage, l’eau chaude et le cas échéant l’eau froide font partie des charges communes.

Répartition des charges de services collectifs et d’équipements communs

La loi impose que ces charges communes soient réparties en fonction de l’utilité objective que ces services et éléments présentent à l’égard de chaque lot sans considération vis à vis de l’intérêt effectif qu’ils présentent pour le copropriétaire ou l’occupant effectif du lot.

Commentaires et précisions d’avocat

La notion d’utilité objective fait l’objet d’un abondant contentieux car le seul fait pour un copropriétaire de ne jamais profiter d’un service de copropriété n’a pas forcément pour effet de le libérer de toute charge à cet égard.

Le non-respect du principe légal de répartition des charges général peut justifier la révision et même la nullité de la répartition par voie de justice.

Mais attention, ces actions sont soumises à des conditions de fond et de délai (voir les définitions correspondantes:révision de la répartition et annulation de la répartition des charges).

Tâche de prouver les faits nécessaires au succès d’une prétention.

Il est de principe d’affirmer que cette tâche appartient à celui qui est l’auteur de la prétention concernée (« actor incumbit probatio »).

Mais la loi vient parfois, par le biais de présomptions antéjudiciaires, inverser cette charge.

Ainsi, par exemple, la bonne foi est-elle toujours présumée, comme la solidarité en droit commercial ou la commercialité d’un acte accompli par un commerçant. Le commerçant qui se prévaut de cette commercialité pourra se borner à l’affirmer et il appartiendra, alors, au défendeur qui le contesterait d’apporter la preuve du caractère civil dudit acte.

En outre, la partie sur laquelle pèse la charge de la preuve peut lorsqu’elle ne dispose pas d’éléments suffisants demander au juge d’ordonner une mesure d’instruction qui permettra de recueillir des preuves. Le juge peut ordonner d’office de telles mesures.

Notion de charges générales

Ces charges font partie des charges communes.

Ce sont des dépenses de la copropriété relatives à la conservation, à l’entretien et à l’administration des parties communes de l’immeuble.

On classe dans cette catégorie de charges générales les travaux sur les gros murs, les toitures et terrasses, les façades (ravalement), le personnel ou les prestations de nettoyage, d’entretien, de gardiennage, les frais d’éclairage des parties commune, ainsi que tous les frais d’administration comprenant notamment la rémunération du syndic, les frais du conseil syndicale, les taxes et impôts pesant sur l’immeuble, les honoraires d’hommes de loi, d’architecte et d’expert.

Répartition des charges générales

La loi dispose que ces charges soient réparties entre les copropriétaires en fonction  de la valeur relative des parties privatives de leur lot exprimée en tantièmes.

Commentaires et précisions d’avocat

La répartition des charges générales en fonction de leur valeur relative est d’ordre public.

Le non-respect de ce principe peut justifier la révision et même la nullité de la répartition par voie de justice.

Mais attention, ces actions sont soumises à des conditions de fond et de délai (voir les définitions correspondantes:révision de la répartition et annulation de la répartition des chages).

Notion de charges communes spéciales

En principe, les charges de copropriété sont générales, c’est-à-dire qu’elles doivent être réparties entre tous les copropriétaires, en fonction soit du critère des tantièmes soit de celui de l’utilité.

Il peut toutefois exister des « charges communes spéciales » qui ne seront supportées que par certains copropriétaires pour des dépenses afférentes à telle ou telle partie commune affectée spécialement à ces copropriétaires.

L’institution de charges spéciales s’impose notamment lorsque la copropriété comprend plusieurs bâtiments ou lorsqu’une partie commune est affectée à l’usage exclusif de certains copropriétaires.

Elle ne peut résulter que du règlement de copropriété ou d’une décision unanime de l’assemblée.

En principe, la création de charges spéciales implique la création de parties communes spéciales.

Seuls les copropriétaires concernés sont amenés, lors de l’assemblée générale, à prendre les décisions relatives à ces charges communes spéciales, si tel est prévu par le réglement de copropriété.

Notion de charges de copropriété

Les charges sont les dépenses relatives aux parties communes, aux éléments d’équipement communs et aux services collectifs de l’immeuble en copropriété incombant définitivement aux copropriétaires, chacun pour sa quote-part.

Ces dépenses sont réparties ou avancées sous forme de provision par chacun des copropriétaires qui en est personnellement tenu à l’égard de la copropriété.

Catégories de charges

Il existe deux catégories de charges, les charges  relatives à la conservation, à l’entretien et à l’administration des parties communes et les charges entraînées par les services collectifs et les éléments d’équipement commun.

La loi impose pour chacune de ces catégories des principes de répartition qui doivent nécessairement être mis en oeuvre à peine de nullité.

La quote-part afférente à chaque lot dans chacune des catégories est fixée dans le règlement de copropriété.

Commentaires et précisions d’avocat

L’approbation des comptes du syndicat par l’assemblée générale ne constitue pas une approbation du compte individuel de chacun des copropriétaires.

La distinction entre charges d’administration et d’entretien et charges de services collectifs et d’équipements communs de la copropriété fait l’objet de fréquent litiges compte tenu des conséquences pratiques qui en résultent au niveau de leur répartition.

Action en justice aux fins de voir réviser la répartition des charges fixée par le règlement de copropriété dès lors qu’elle ne serait pas conformes aux règles légales

Cette action nécessite le concours d’un avocat et doit être exercée devant le tribunal de grande instance.

Conditions de l’action en révision

La révision dans l’une ou l’autre des catégories de charges peut être demandée par un copropriétaire lorsque les charges (de conservation, entretien et administration et/ou relatives aux services collectifs et équipements communs) lui incombant sont supérieures de plus d’un quart, ou si la part correspondant à celle d’un autre copropriétaire est inférieure de plus d’un quart à celle qui résulterait d’une répartition conforme aux dispositions de la loi.

L’action en révision est ouverte aux copropriétaires intéressés durant cinq ans à compter de la publication du règlement de copropriété au fichier immobilier et deux ans à compter de la première mutation à titre onéreux de leur lot intervenue depuis cette publication.

Commentaires et précisions d’avocat

Ce type d’action, lorsqu’elle est justifiée, peut aussi être utilisée pour écarter un syndic indésirable.

Action en justice aux fins de voir annuler la répartition des charges fixée par le règlement de copropriété en contradiction avec les principes d’ordre public du statut légal de la copropriété.

Cette action nécessite le concours d’un avocat et doit être exercée devant le tribunal de grande instance.

Lorsque le juge saisi décide qu’une clause relative à la répartition des charges est nulle et réputée non écrite, il procède à leur nouvelle répartition comme dans le cas d’une action en révision. Cette action ouverte aux copropriétaires intéressés est soumise à une prescription de 10 ans.

Commentaires et précisions d’avocat

L’action en nullité de la répartition des charges, permet dans certains cas de faire trancher un problème de répartition des charges par un juge alors même que l’action en révision est prescrite.

Contrat par lequel le titulaire du droit sur la marquetransfère à son cocontractant, moyennant le versement l’une contrepartie pécuniaire, le droit de propriété sur la marque, pour tout ou partie des produits protégés par celle-ci.

Il est impératif, à peine de nullité, que cette transaction s’effectue par écrit.

La cession de la marque, élément du fonds de commercepeut également résulter de la cession de celui-ci, à moins que les parties ne conviennent de céder distinctement la marque et les autres éléments du fonds de commerce.

Notion de cession de créance

Opération juridique par laquelle un créancier (cédant) transfère à un tiers (cessionnaire) sa créance contre son débiteur (débiteur cédé).

Cette opération peut être pour l’entreprise un moyen de payer une dette antérieure échue au cessionnaire de la créance.

Créances cessibles

La cession de créance peut concerner des créances déjà existantes, mais aussi futures ou éventuelles.

Elle peut être totale ou partielle. Lorsqu’elle est partielle, il est recommandé au cédant et au cessionnaire de préciser dans une convention les droits et obligations de chacun.

Effet de la cession entre les parties

La cession prend effet entre les parties dès qu’elles se sont mises d’accord sur la chose et sur le prix, mais il peut être intéressant de faire un acte authentique pour en préciser les conditions et établir la preuve de son existence.

Opposabilité de la cession aux tiers

Concernant le débiteur des créances, son consentement n’est pas requis, mais il doit être averti soit par signification par un huissier, soit par l’acceptation de la cession par acte sous seing privé.

Si elle doit être opposée à des tiers autres que le débiteur (tels les créanciers du cédant ou un autre cessionnaire de la même créance), cette acceptation doit se faire par acte authentique.

Le respect de ce formalisme permet d’éviter le risque d’un paiement au cédant ou de l’acquisition par des tiers d’autres droits sur la créance cédée.

Notion de cession de contrat

La cession de contrat consiste en un transfert, du cédant vers le cessionnaire, d’un contrat conclu avec un tiers (le cocontractant cédé).

Condition de la cession de contrat

Elle est autorisée à la seule condition que ce dernier l’accepte expressément.

La loi prévoit cependant quelques cas précis où l’accord du cocontractant n’est pas nécessaire.

Ainsi, le contrat d’assurance se transmet avec la chose assurée (article L. 121-10 du code des assurances).

De même, le cessionnaire d’une entreprise ou exploitation doit poursuivre les contrats de travail existants (article L. 122-12 du code du travail), et lorsqu’une entreprise se trouve en redressement judiciaire, le jugement qui arrête le plan de cession emporte cession des contrats jugé nécessaires au maintien de l’activité (article L.621-88 du code de commerce).

Effets de la cession de contrat

Concernant les effets de la cession, le cédant reste tenu des impayés existant au jour de la cession, tandis que le cessionnaire doit assumer vis-à-vis du cocontractant les droits et obligations que le cédant détenait en vertu du contrat.

Notion de cessation des paiements

La cessation des paiements est l’état qui justifie l’ouverture d’uneprocédure collective de redressement ou de liquidation judiciaire à l’égard d’une entreprise.

Il est légalement défini comme « l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible… ».

Il s’agit donc d’un état de trésorerie à un moment donné.

Cessation des paiements et insolvabilité

La notion de cessation des paiements peut donc précèder celle d’insolvabilité.

Une entreprise peut être en état de cessation des paiements sans être pour autant insolvable dès lors qu’elle est propriétaire d’un actif qui n’est pas réalisable au moment considéré mais pourra l’être à terme.

Date de la cessation des paiements

La date de cessation des paiements est déterminée par le Tribunal et peut ne pas être finalement celle indiquée par le débiteur ou même celle du jugement qui la constate mais une date antérieure (au maximum fixée à une date antérieure de dix huit mois au jour du jugement d’ouverture).

La période s’étant écoulée entre la date de cessation des paiements finalement retenue et le jugement d’ouverture est la période suspecte.

Par dérogation au droit commun, l’article L 131-1 du code de la propriété intellectuelle prohibe la cession globale d’œuvres futures ( nullité relative ) c’est à dire la cession par l’auteur de ses droits sur plusieurs œuvres non encore réalisées.

En revanche, en vertu du principe d’indépendance de la propriété intellectuelle et du support matériel, la vente d’œuvres d’art non encore réalisées est valable.

La prohibition de principe de la cession globale d’œuvres futures connaît cependant une exception et une atténuation.

Les sociétés de perception et de répartition des droits d’auteurs ( SACEM, SACD…) peuvent conclure avec les « entrepreneurs de spectacle » des «  contrats généraux de représentation » les autorisant à représenter les œuvres de leurs répertoires actuel et future (Voir article L.132-18 ).

Par ailleurs, le pacte de préférence conclu entre l’auteur et l’éditeur concernant les droits sur plusieurs œuvres futures de l’auteur est licite.

Document établi par une autorité qualifiée qui atteste l’origine d’une marchandise dans une opération de commerce international.

Désormais sans objet.

Le certificat de conformité n’existe plus.

La notion de cause

La cause désigne en Droit français la raison pour laquelle un débiteur souscrit ou remplit une obligation ou s’engage dans les liens d’un contrat.

Cette expression recouvre deux notions distinctes qui sont prises en compte de façon différente en Droit français.

Il y a d’une part la cause de l’obligation, dite également cause abstraite et d’autre part la cause du contrat c’est à dire l’objet qui a motivé sa conclusion.

Cause de l’obligation

En ce sens, la cause est la contrepartie en considération de laquelle un débiteur va s’obliger : le locataire s’engage à payer un loyer pour pouvoir jouir des lieux loués et cette jouissance est la cause de son obligation.

La cause abstraite est identique pour tous les contrats d’un même type.

Dans cette acception, c’est l’existence de la cause qui est prise en considération par le droit français pour protéger le débiteur (nullité ou résolution du contrat) dans l’hypothèse où la cause de son obligation n’existerait pas ou aurait disparu et où son engagement serait donc économiquement injustifié.

Cause du contrat

Dans ce second sens, la cause c’est la cause du contrat, c’est à dire la cause impulsive et déterminante ou autrement dit les motifs principaux et déterminants qui font que le contrat a été conclu dans les conditions dans lesquelles il a été établi.

Le droit français s’intéresse à cette seconde acception de la cause pour apprécier la validité des contrats au regard de l’ordre public et des bonnes mœurs et sanctionner ceux par lesquels les parties poursuivent un but illicite ou immoral.

Ainsi dans l’hypothèse d’un contrat de bail où le preneur a bel et bien la jouissance des lieux (cause de son obligation) pour lesquels il paie un loyer, le contrat ne saurait être annulé ou résolu pour absence de cause.

Mais il pourra cependant être annulé si le contrat a été conclu dans le but d’installer dans les lieux loués un établissement de débauche (cause du contrat).

Notion de force majeure

Notion qui permet au débiteur d’une obligation de résultatd’échapper à la mise en cause de sa responsabilité pour inexécution de ses obligations contractuelles, s’il prouve que ce cas de force majeure l’a empêché d’exécuter sa prestation contractuelle.

Cas de force majeure

L’événement qu’il invoque doit avoir été imprévisible lors de la conclusion du contrat (un évènement à caractère soudain, rare ou anormal), irrésistible, c’est-à-dire inévitable, et extérieur à la volonté des parties, puisque le débiteur ne doit avoir joué aucun rôle dans la survenance de l’événement invoqué.

Le débiteur peut ainsi invoquer le fait d’un tiers qui n’a pu être ni prévu ni empêché, une faute commise par le créancier de l’obligation, ou encore un événement climatique tel un ouragan d’une violence exceptionnelle.

Mais attention, cette notion étant moins évidente qu’il n’y paraît, il convient d’avoir recours à un juriste pour s’assurer qu’elle est caractérisée.

De nombreux contrats définissent des situations qui sont assimilées à des cas de force majeure alors même que la jurisprudence est équivoque.

Société prenant des participations financières dans des entreprises à fort potentiel de développement, notamment dans des « jeunes pousses » (start-up).

Une grande sélectivité des projets et les perspectives de résultats à terme compensent pour ces établissements financiers le risque de ces investissements.

Devant le Tribunal paritaire des prud’hommes, désigne la formation qui, à défaut de règlement à l’amiable du litige par le bureau de conciliation, juge le différent opposant les parties.

Formation qui dans le premier temps de la procédure des prud’hommes tente d’opérer un règlement à l’amiable du litige.

Notion de nuisances sonores

Les nuisances sonores constituent sans doute le type de trouble de voisinage le plus commun.

Ces nuisances sonores résultent des bruits excessifs ou incessants provoqués par l’activité humaine de jour comme de nuit.

Ainsi, toute personne qui est à l’origine d’un bruit particulier susceptible de porter atteinte à la tranquillité du voisinage peut voir sa responsabilité engagée.

Nature des nuisances sonores

Peuvent être considérés comme des bruits excessifs ou incessants:

– les cris des animaux (aboiements de chiens ; basse court…)
– le bruit provenant de la télévision
– le bruit provenant des instruments de musique
– le bruit provenant des appareils électroménagers
– les outils de jardinage ou de bricolage.
Sur ce point il existe des horaires d’utilisations de ces outils. Il vous est donc conseillé de vous renseigner auprès de la mairie de votre commune.

Outre ces bruits de voisinage domestiques, constituent également des nuisances sonores, les bruits liés aux activités professionnelles ou de loisir telles que les discothèques, chantiers…

Pour ce type de nuisances il existe une réglementation spécifique (art L112-16 CCH).

Recours contre les nuisances sonores

Pour l’exercice de ces recours, reportez vous à nos développements sur les recours contre le troubles de voisinage.

Mais attention, il faut bien distinguer les bruits incontournables du voisinage, des bruits excessifs et persistants, au risque d’engager des procédures abusives et d’être condamné, à ce titre, au paiement de dommages et intérêts.

Lorsque ces nuisances sonores sont perpétrées la nuit (entre 21h et 6h) elles peuvent être réprimées sur le terrain du tapage nocturne, infraction prévue par l’article R 623-2 du Code Pénal.
Les bruits nocturnes sont considérés comme punissables dès lors qu’ils sont perpétrés à l’intérieur d’une habitation, qu’ils sont perçus de l’extérieur et qu’ils troublent la tranquillité du voisinage.

Les auteurs de tapage nocturne peuvent être punis d’une amende pouvant atteindre 450 €.

Une invention est brevetable (inscription à l’INPI) si elle a supposé une activité inventive, présente un caractère de nouveauté et est susceptible d’avoir une application industrielle.

Entrent dans cette catégorie les produits, procédés, moyens pour obtenir un produits, applications nouvelles d’un moyen, améliorations etc.

Le code de la propriété intellectuelle prévoit cependant qu’un certain nombre d’inventions ne peut en toute hypothèse faire l’objet d’un brevet (voir les articles L611-10, L611-16 et L611-17 du code de la propriété intellectuelle).

Droit de propriété industrielle accordé par une autorité publique (INPI en France) à celui qui révèle, décrit de façon complète et suffisante et revendique une invention, pour le faire bénéficier d’un monopole d’exploitation sur cette dernière, lui permettant de la protéger contre d’éventuelles contrefaçons mais aussi d’en percevoir les fruits, pendant un temps limité (20 ans à compter de la demande, en France).

Brevet européen

Il existe un brevet européen (protection dans les États de l’Union Européenne pendant 20 ans) et un brevet international PCT (protection dans les États signataires du Traité de Washington pour lesquels la protection est demandée par le titulaire, conformément à la loi nationale de chaque Etat concerné).

Notion de bornage

Le bornage consiste à déterminer par des marques apparentes appelées bornes, la limite séparative de deux propriétés.

Le bornage est le meilleur moyen d’éviter les conflits de voisinage relatif aux limites de propriété.

Le bornage peut être amiable ou judiciaire.

Le bornage amiable

Les propriétaires de propriété contiguës peuvent, d’un commun accord, solliciter l’intervention d’un géomètre expert afin de définir officiellement la limite de leurs propriétés.

Pour ce faire, la mission du géomètre expert se découpe en trois phases réalisées en présence des intéressés :

Il commence tout d’abord par examiner les actes de propriété et les plans annexés afin de déterminer avec précision les surfaces de chaque parcelle
Il effectue ensuite l’arpentage, mesurant la superficie réelle des propriétés
Il procède, enfin, au bornage c’est-à-dire qu’il fixe la ligne séparative en implantant des bornes aux angles de chaque propriété

Le bornage doit nécessairement être contradictoire. Il doit ainsi se faire en présence des parties intéressées. De plus, le procès verbal de bornage dressé par le géomètre expert doit être signé par chacun des propriétaires.

Si l’un des voisins refuse de signer le procès-verbal, il est nécessaire d’exercer une action en bornage afin d’obtenir une décision judiciaire qui lui sera opposable.

Aucune borne ne peut être posée sans l’accord des deux voisins. A défaut, elle peut être contestée.

Le bornage judiciaire

L’article 646 du code civil prévoit que : ” tout propriétaire peut obliger son voisin au bornage de leurs propriétés contiguës. Le bornage se fait à frais communs”.

Ainsi, lorsque les voisins sont en désaccord sur la limite proposée ou lorsque l’un d’eux refuse de participer aux opérations de bornage amiable, le propriétaire qui demande le bornage peut intenter une action en bornage.

L’action est généralement introduite devant le Tribunal d’Instance de la compétence duquel dépendent les lieux litigieux.

Déroulement des opérations de bornage

Le juge du bornage commence par vérifier les titres de propriété afin de rechercher et de fixer les limites des propriétés de chacun des voisins.

Le Tribunal procède ensuite à l’arpentage afin de vérifier sur place les contenances réelles de chaque lot.

Il procède à cette opération par lui-même ou bien, le plus souvent nomme un géomètre-expert inscrit sur la liste d’experts près la Cour d’Appel.

Après délimitation des propriétés par l’expert, le bornage se concrétise par le placement de marques matérielles qui peuvent être un fossé, une clôture ou bien des bornes plantées dans le sol.

Le juge ordonne, s’il y a lieu, les restitutions de fruits correspondant aux rectifications de limites.

Le procès verbal d’abornement

Lorsque les opérations de bornage sont terminées, le géomètre expert dresse un procès-verbal d’abornement constatant toutes les opérations effectuées.

Le procès-verbal contient un plan de ou croquis des lignes séparatives et mentionne la situation des bornes.

Le procès-verbal élaboré par le géomètre expert est signé par toutes les parties en cause ou le cas échéant, en cas de désaccord, homologué par le tribunal.

Effets du bornage

Pour être opposable aux tiers, le procès-verbal établi par le géomètre-expert doit être publié au fichier immobilier tenu à la conservation des hypothèques du lieu de la situation des biens.

Lorsque le bornage est amiable, les parties doivent établir eux-mêmes une convention relatant les opérations auxquelles ils se sont livrés. Il leur suffit, pour cela, d’établir un plan, de le signer et de positionner des repères aux limites de chaque propriété.
Que le bornage soit amiable ou judiciaire, le procès verbal constitue un titre définitif.

En effet, il fixe officiellement et définitivement les surfaces des propriétés et leurs limites.

Ainsi aucun nouveau bornage ne pourra être effectué.

Par conséquent, si vous estimez que le bornage est erroné vous pouvez tenter une action en annulation de bornage. Vous devez pour cela apporter la preuve que votre consentement a été vicié.

Notion de cession Dailly

Mécanisme spécial de cession de créances professionnelles au profit de banques au moyen de bordereau institué par la loi du 2 janvier 1981, dite loi Dailly (Code monétaire et financier, article L. 313-23 et s.).

Ce mécanisme peut être mis en oeuvre aussi bien dans le cadre de marchés privés que dans celui de marchés publics.

Description du mécanisme

L’entreprise principale cède à une banque les factures qu’elle a établies pour obtenir le paiement, partiel ou total, d’un ou plusieurs marchés passés à un client.

La cession s’effectue par simple remise à la banque d’un bordereau répertoriant les créances cédées. Dès que la banque a apposé une date sur le bordereau, la cession de créance devient opposable aux tiers.

La banque qui paie ces factures à l’entreprise se trouve donc créancière de leur montant en lieu et place de celle-ci à l’égard du client de cette dernière.

Elle doit avertir le client de l’entreprise principale par notification et lui demander d’accepter l’opération pour pouvoir en demander le paiement.

Dès que le client reçoit cette notification, il ne peut payer la facture qu’à la banque.

Conseil d’avocat au débiteur cédé

Le client n’est pas tenu de retourner à la banque son acceptation de la cession dailly et il n’a pas intérêt à le faire.

S’il le fait, il risque de ne plus pouvoir se prévaloir à l’égard de cette dernière des exceptions qu’il aurait pu opposer à son fournisseur.

Le respect des bonnes mœurs est, avec celui de l’ordre public, l’ une des conditions de licéité des conventions.

Il est particulièrement difficile de définir les bonnes mœurs. Elles peuvent tout à la fois renvoyer aux pratiques sociales majoritaires de la société et à la morale judéo-chrétienne.

Le juge dispose en cette matière d’une grande liberté pour apprécier ce qui heurte les bonnes mœurs.

En pratique, elles recouvrent essentiellement les mœurs sexuelles et de façon plus indirecte les mœurs familiales.

Il y a donc peu de chance qu’une convention du monde des affaires heurte les bonnes mœurs. Toutefois cette notion est quelque fois sollicitée dans des jurisprudences relatives au courtage matrimonial pour imputer à une des parties l’annulation du contrat de courtage.

La notion de morale des affaires n’a pas réellement été consacrée en tant que principe. Les questions d’éthique ou les pratiques pouvant être jugées immorales, dans une acception large, seront plus certainement sanctionnées dans le cadre de la notion d’ordre public.

Pour les questions mêmes qu’elle recouvrait traditionnellement, la notion de bonnes mœurs semble en recul, concurrencée par d’autres Droits et principes tels le Droit au respect de sa vie privée ( notamment en matière de pratiques sexuelles ) et le principe du respect de la dignité de la personne humaine.

Une convention heurtant les bonnes mœurs peut être annulée.

La bonne foi est un principe général ou au moins une directive d’application du Droit qui consacre au plan juridique et, notamment mais pas exclusivement, dans les relations contractuelles une exigence de loyauté, de sincérité, de franchise.

Cette exigence est explicitement consacrée en matière contractuelle par l’article 1134, alinéa 3 du Code civil qui disposent que les conventions « …doivent être exécutées de bonne foi ».

Sur le fondement de ce texte, la bonne foi tend actuellement à prendre une très grande importance en droit des contrats comme la jurisprudence récente en matière de détermination du prix en atteste.

Standard de référence, représentant un individu moyennement diligent, raisonnable ou avisé, qui permet l’appréciation de l’attitude d’un sujet de droit in abstracto (c’est-à-dire indépendamment de ses qualités et facultés propres dont la prise en compte conduirait elle à une appréciation in concreto) aux fins de déterminer s’il a manqué à ses obligations.

Responsabilité, posée à l’article 1792-3 du code civil issu de la réforme opérée par la Loi 78-12 du 4 janvier 1978 (Loi Spinetta), à la charge des constructeurs d’ouvrages immobiliers et garantissant le maître d’ouvrage, pendant 2 ans minimum à compter de la réception des travaux, des malfaçons affectant les éléments d’équipement dissociables des éléments constitutifs de l’ouvrage.

Sont responsables tous les constructeurs tenus à garantie décennale.

Le caractère dissociable s’apprécie en fonction de la méthode de pose de l’élément d’équipement qui doit permettre son enlèvement sans détérioration de l’ouvrage.

Si le vice affectant l’élément d’équipement rend l’immeuble impropre à sa destination, c’est la garantie décennale qui a vocation à s’appliquer.

Le Bulletin Des Annonces Civiles et Commerciales publie les mentions portées au registre du commerce et des sociétés concernant l’immatriculation d’une personne physique ou d’une personne morale, principale ou secondaire, les inscriptions complémentaires ou modificatives, ou encore la radiation du Registre du Commerce et des Sociétés (RCS) d’une personne physique ou morale.

Le Bulletin Officiel de la Concurrence, de la Consommation et de la répression des fraudes publie certains indices tels que les indices des prix des matières, des matériaux et de génie civil, les indices des coûts de la main d’œuvre (pour les industries mécaniques, électriques et textile), ou encore les indices des salaires régionaux dans le bâtiment et les travaux publics.

Effet de commerce établi par le débiteur (le tiré) et envoyé par lui au créancier ou à sa banque qui se présente comme une instruction de paiement donné par le débiteur.

Les problématiques d’aval, acceptation, présentation, paiement, protêt, recours en cas de non paiement etc présentées à propos des lettres de change sont très voisines, mutadis mutandis, de celles qui concernent le billet à ordre.

L’obligation d’exploiter est une condition d’application du statut des baux commerciaux mais son inexécution en cours de bail ne peut à elle seule entraîner sa résiliation précise la Cour de cassation 3ème chambre civile dans son Arrêt n° 653 du 10 juin 2009.

La société Halles des Viandes qui avait pris à bail le 1er octobre 1986 un magasin avec entrepôt ayant cessé à compter de la fin 2001 d’y exercer son activité, son bailleur l’a assignée en résiliation judiciaire du bail pour défaut d’exploitation du fonds de commerce dans les lieux loués.

La cour d’appel d’Aix-en-Provence 24 mai 2007 a accueilli cette demande de résiliation au motif que l’exploitation du fonds de commerce par son propriétaire dans les lieux loués étant non seulement une obligation inhérente à l’économie du bail commercial mais aussi une condition de l’application du statut des baux commerciaux inscrite dans l’article L. 145-1 du code de commerce, le défaut d’exploitation prolongé dans les lieux loués par la société Halles des viandes justifierait la résiliation du bail aux torts exclusifs du preneur.

La Cour de cassation casse cet arrêt d’appel en soulignant que c’est à tort que la cour a résilié le bail commercial et que l’obligation d’exploiter est une condition d’application du statut des baux commerciaux dont l’inexécution ne peut pas entraîner la résiliation du bail en l’absence d’une clause imposant l’exploitation effective et continue du fonds dans les lieux loués.

Notion d’avis à tiers détenteur

L’avis à tiers détenteur est une procédure d’exécution simplifiée, comparable à la saisie attribution, permettant au Trésor Public d’appréhender entres les mains d’un tiers des sommes d’argent dues par ce dernier à un contribuable débiteur d’impôts directs et taxes assimilées garantis par le privilège du Trésor, de pénalités et frais accessoires exigibles.

Forme de l’ATD

L’avis à tiers détenteur est, en pratique, un formulaire en trois volets qui doit comporter certaines mentions: référence à l’article L 262 du Livre des procédures fiscales, date de la notification, nom du comptable saisissant, du redevable saisi, la nature et le montant de la créance. 

Notification  et effets de l’ATD

L’avis à tiers détenteur doit être notifié en même temps au redevable et au tiers saisi. Cette notification emporte attribution immédiate au Trésor Public des sommes disponibles entre les mains du tiers saisi qui a l’obligation de verser ces sommes à l’expiration du délai ouvert au redevable ou à lui-même (notamment en cas d’exceptions opposables au redevable par le tiers saisi) pour faire opposition.

Mais si les sommes disponibles entre les mains du tiers ont fait l’objet d’autres avis à tiers détenteur ou saisies, le conflit est réglé en faveur des premiers saisissants dans l’ordre chronologique de la notification des actes en cause.

Notion d’avenant

Convention par laquelle les parties liées par un contrat antérieurement conclu entre elles apportent une ou plusieurs modifications aux termes et conditions dudit contrat.

Caractéristiques de l’avenant

L’avenant explicite les points sur lesquels l’accord initial est modifié (qui peuvent être très divers : prix, durée, définition des prestations; etc…).

Les éléments de l’accord initial qui ne sont pas explicitement visés ou modifiés implicitement par l’avenant demeurent inchangés.

Il convient tout particulièrement de veiller à la cohérence des dispositions des deux documents pour éviter des problèmes d’interprétation qui nécessiteraient l’intervention d’un juge en cas de difficulté.

Conditions de forme de l’avenant

Sauf lorsque l’existence d’un écrit est une condition de validité du contrat qu’il modifie, l’avenant n’est pas nécessairement conclu par écrit.

Mais le plus souvent les contrats stipulent que les avenants les modifiant ne pourront produire effet que pour autant qu’ils auront fait l’objet d’un écrit signé par les parties.

Observation critique sur des pratiques de rédacteur

Il est inutile de prévoir dans un contrat que les parties peuvent convenir de le modifier ultérieurement d’un commun accord mais, de l’époque où les contrats étaient payés au poids, certains rédacteurs formalistes ont conservé l’habitude d’y insérer une clause en ce sens.

Il n’est également pas nécessaire de prévoir dans l’avenant que toutes les clauses de l’accord initial non visées dans l’avenant subsistent sans changement.

L’aval qui garantit le paiement d’un titre cambiaire ne constitue pas le cautionnement d’un concours financier accordé par un établissement de crédit à une entreprise.  L’établissement n’est pas tenu de ce fait à l’égard de l’avaliste de l’obligation d’information dont peut se prévaloir la caution au titre de l’article L. 313-22 du code monétaire et financier.

Ce principe est rappelé par la Cour de cassation – Chambre commerciale, financière et économique dans son Arrêt n° 595 du 16 juin 2009.

Dans cette affaire, Mr X s’étant rendu caution solidaire d’une société bénéficiaire de deux conventions de crédit accordées par le Crédit Agricole Touraine Poitou, avait avalisé dans ce cadre deux billets à ordre souscrits par la société en faveur de cette banque.

Assigné par cette dernière en sa double qualité de caution et d’avaliste, il a été condamné le 4 mars 2008 par la Cour d’appel de Poitiers à payer à la banque le montant du décompte produit par elle au titre des 2 billets à ordres avalisés.

Mr X dans son pourvoi a soutenu

1- que les établissements bancaires seraient tenus envers les avalistes aux obligations prévues à l’article L. 313-22 du code monétaire et financier.

2- que la Cour d’appel n’avait pas répondu à ses conclusions dans lesquelles il soutenait que décompte était erroné compte tenu des paiements faits par la société, justifiés par la production de relevés de compte, et la vente des véhicules gagés au profit de la banque.

La Cour de Cassation écarte le premier de ces arguments, considérant qu’il n’est pas fondé en droit, mais casse partiellement la décision de la Cour d’appel en ce qu’elle aurait du répondre aux conclusions de Mr X lors de la fixation du montant de sa condamnation.

Notion d’aval

Garantie donnée par quelqu’un qui est tiers à un effet de commerce, ni tireur, ni tiré, ni endosseur, de payer un effet de commerce à son échéance.

Désigne l’audit détaillé effectué lors de la cession d’une société suivant des règles fixées contradictoirement pour vérifier le bien fondé des hypothèses retenues lors de la valorisation initiale et établir le prix définitif de la société.

Cette investigation implique le recours à des experts, notamment comptables, financiers, juridiques ou fiscaux, dont les conclusions serviront de base à la prise de décision d’un investisseur. (Fiche de la commission de l’économie et des finances ECON1004)

Notion d’avis à tiers détenteur

L’avis à tiers détenteur est une procédure d’exécution simplifiée, comparable à la saisie attribution, permettant au Trésor Public d’appréhender entres les mains d’un tiers des sommes d’argent dues par ce dernier à un contribuable débiteur d’impôts directs et taxes assimilées garantis par le privilège du Trésor, de pénalités et frais accessoires exigibles.

Forme de l’ATD

L’avis à tiers détenteur est, en pratique, un formulaire en trois volets qui doit comporter certaines mentions: référence à l’article L 262 du Livre des procédures fiscales, date de la notification, nom du comptable saisissant, du redevable saisi, la nature et le montant de la créance. 

Notification  et effets de l’ATD

L’avis à tiers détenteur doit être notifié en même temps au redevable et au tiers saisi. Cette notification emporte attribution immédiate au Trésor Public des sommes disponibles entre les mains du tiers saisi qui a l’obligation de verser ces sommes à l’expiration du délai ouvert au redevable ou à lui-même (notamment en cas d’exceptions opposables au redevable par le tiers saisi) pour faire opposition.

Mais si les sommes disponibles entre les mains du tiers ont fait l’objet d’autres avis à tiers détenteur ou saisies, le conflit est réglé en faveur des premiers saisissants dans l’ordre chronologique de la notification des actes en cause.

Notion d’astreinte

Somme d’argent qu’un débiteur ou une partie condamnée au terme d’un procès devra payer si elle n’exécute pas, dans le premier cas, une ou plusieurs de ses obligations (astreinte conventionnelle) et, dans le second cas, la condamnation prononcée à son encontre (astreinte judiciaire) à une date déterminée.

Cette somme est généralement d’un montant fixe par jour (ou autre laps de temps) de retard ou par violation constatée de la décision de justice.

L’astreinte a une fonction comminatoire, c’est à dire qu’elle se veut une menace suffisamment dissuasive pour forcer le débiteur à exécuter ses obligations ou la partie succombante à exécuter la condamnation prononcée à son encontre dans les délais qui leur sont impartis.

Astreinte conventionnelle et clause pénale

L’astreinte conventionnelle qui est en tant que telle prévue dans un contrat pour forcer le débiteur d’une obligation à l’exécuter dans les délais convenus, est comparable à laclause pénale.

Elle s’en différencie cependant nettement en ce que l’astreinte n’a aucune fonction indemnitaire et ne saurait donc être tenue pour une évaluation forfaitaire dedommages et intérêts.

L’astreinte conventionnelle n’étant pas une clause pénale, son montant ne saurait être modifié par le juge.

Elle peut en outre se cumuler avec des dommages et intérêts