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Divorce par consentement mutuel :quelle résidence pour les enfants ?

Divorce par consentement mutuel :quelle résidence pour les enfants ?

Depuis le 1er Janvier 2017, en application des dispositions de la Loi de Modernisation de la Justice du XXIe siècle, existe le divorce sans juge. Le nouveau divorce par consentement mutuel devient contractuel. Ce type de divorce est applicable aux époux qui s’entendent sur le principe et les conséquences du divorce, à savoir notamment la répartition des biens communs, le montant des éventuelles prestations compensatoires, et la garde des enfants

Au sein de cette procédure, le rôle des avocats est accru, puisque ce sont eux qui établiront la convention de divorce soumise aux époux. En ce sens, il n’est plus possible d’avoir recours à un avocat unique, chaque partie doit aujourd’hui se faire représenter. Le cabinet Schaeffer Avocats est parfaitement compétent pour accompagner vos démarches, et ce quelles que soient vos problématiques.

 

Résidence habituelle ou garde alternée : le choix des parents

La convention de divorce symbolise l’essence de cette procédure par consentement mutuel. En ce sens, elle doit régir tous les effets et conséquences de la séparation, et notamment la question de la gestion de la garde des enfants.

On trouve classiquement deux options, entre la fixation d’une résidence habituelle pour les enfants (A) et la mise en place d’une garde alternée (B).

 

  • La fixation d’une résidence habituelle chez l’un des parents

Les parents pourront d’abord fixer une résidence habituelle chez l’un des parents, contre un simple droit de visite et d’hébergement pour l’autre. L’enfant résidera donc la majorité du temps chez l’un des parents. Ce dernier devra toutefois accepter l’exercice du droit de visite et d’hébergement déféré au conjoint. 

Ce droit de visite et d’hébergement consiste en pratique à recevoir chez soi ses enfants, souvent un week-end sur deux, et durant la moitié des vacances scolaires. 

Toutefois, il est possible de prévoir des aménagements à l’exercice classique du droit de visite en présence de situations spécifiques. 

On trouve alors un droit de visite et d’hébergement dit élargi lorsque les ex-époux ne fixent aucun schéma, pouvant recevoir leurs enfants quand ils le désirent. Cette hypothèse suppose toutefois une bonne entente et une communication suffisante. 

Par ailleurs, il existe aussi le droit de visite dit restreint, d’abord aux vacances scolaires dans le cas où l’ex-conjoint concerné déménage à une distance importante du foyer d’origine, ou réduit, lorsqu’il consiste en un simple droit de visite, si le parent n’est que très peu disponible, ou qu’il ne présente pas les structures nécessaires pour accueillir ses enfants.

A noter que les modalités ayant attrait à la résidence habituelle et à l’exercice du droit de visite et d’hébergement doivent être fixées au moment de la conclusion de la convention.

 En outre, il est bon de savoir que la résidence habituelle peut être fixée chez un tiers, sans que cela n’affecte pour autant l’exercice de l’autorité parentale. Cette mesure, néanmoins prévue comme temporaire, permet donc aux ex-époux de convenir d’une résidence chez un membre de la famille ou dans un établissement d’éducation.

Enfin, il est important de rappeler que la mise en place d’une résidence habituelle contre un simple droit de visite et d’hébergement entraine des conséquences fiscales. En effet, le parent n’ayant pas à charge la garde des enfants sera tenu au versement d’une pension alimentaire mensuelle, calculée selon les revenus des époux, le nombre d’enfant, et l’étendue du droit de visite et d’hébergement. 

 

  • La mise en place d’une garde alternée

Les parents peuvent ensuite conclure à l’établissement d’une garde dite alternée. Prévue en France depuis une loi du 4 mars 2002, consacrée à l’article 373-2-9 du Code Civil, la garde alternée ou partagée repose sur une répartition égale des temps de résidence entre les domiciles des parents. 

Les enfants diviseront leur quotidien en un temps plus ou moins égal, afin de bénéficier du contact et de l’éducation directe des deux parents. Les périodes de battement peuvent varier d’un ou de deux jours près, et s’étendre jusqu’à deux semaines. Ce système tend à prendre de l’importance aujourd’hui, mais reste très minoritaire en pratique. 

Si ce mécanisme de garde est préconisé pour le bon développement de l’enfant, et pour le maintien des relations sociales entre ce dernier et les ex-époux, le partage est toutefois conditionné. 

Il faut notamment que les habitations des parents soient suffisamment proches pour ne pas entraver le quotidien des enfants. Par ailleurs, il faut que les logements soient à même de les recevoir dans de bonnes conditions, et ce dès la mise en place de la convention de divorce. Enfin, la garde partagée nécessite une communication constante entre les parents, vers un accompagnement des enfants, en démontrant une gestion équilibrée du partage, entre la souplesse nécessaire à l’adaptation des calendriers et la rigidité intrinsèque de la répartition de la garde

Les parts fiscales apportées par les enfants sont aussi partagées. En principe, la garde alternée est un système dans lequel la pension alimentaire ne s’applique pas. En effet, puisque les enfants partagent leur temps, aucun ne supporte plus lourdement les obligations essentielles de nourriture ou d’habillement. Cependant, il est possible d’obtenir le versement d’une pension alimentaire à l’égard d’un conjoint, et ce même en présence d’une garde alternée, en justifiant d’une différence importante entre les niveaux de vie des parents. 

En somme, la garde alternée est un système qui permet à l’enfant d’évoluer dans les meilleures conditions possibles après un divorce, en ce qu’il maintient un lien avec ses deux parents quotidiennement. Toutefois, ce mécanisme ne peut s’exécuter qu’en présence d’un certain niveau d’entente entre les ex-époux, prêts à faire quelques concessions pour s’adapter aux besoins du quotidien. 

 

 

Résidence habituelle ou garde alternée : l’intérêt des enfants 

La particularité actuelle de ce divorce réside dans le fait que le juge n’intervient pas. La convention prendra la forme d’un acte sous seing privé, produite en trois originaux, dont un sera déposé au rang des minutes du notaire. Ce dernier sera tenu d’évaluer le seul bon formalisme de la convention, et le respect du délai de réflexion de 15 jours, obligatoire avant la signature des époux. 

Toutefois, deux hypothèses empêchent la mise en place du divorce contractuel. La première résulte de l’incapacité d’un des époux, faisant l’objet d’une mesure de protection (cette exception était déjà présente sous l’ancien fonctionnement, à l’article 249-4 du Code Civil). La seconde apparaît lorsque l’un des enfants a souhaité se prévaloir de son droit à être entendu par un juge. Dans ce cas, le divorce par consentement mutuel reste possible, mais sous les règles antérieures à la réforme. 

De fait, lorsqu’un des enfants souhaite être entendu au sein du règlement du divorce de ses parents, le divorce par consentement mutuel ne peut plus être purement contractuel. Les conséquences sont dès lors importantes puisque le juge, même s’il n’aura qu’un rôle d’homologation de la convention (en vertu de l’article 232 du Code Civil), devra évaluer le bon respect des intérêts des parties, et notamment celui des enfants. Le juge s’intéressera tant à la considération des volontés de ces derniers que de la bonne poursuite de leur scolarité, ou de la facilité de déplacement entre les foyers. 

C’est pourquoi la volonté de l’enfant pourvu de discernement, et entendu face au juge, pourra faire basculer le choix des parents vers l’un ou l’autre des systèmes précédemment cités. Consacré notamment après la Convention de New York (CIDE) du 20 novembre 1989, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale. En ce sens, il est obligatoire de leur notifier qu’ils disposent d’un droit à se faire entendre. La mention d’une telle notification au sein de la convention de divorce est par ailleurs une condition de validité du divorce. 

En somme, l’indice de précision dans la gestion de la question de la garde des enfants varie, et la rédaction au sein de la convention de divorce devra s’harmoniser avec les pouvoirs des organes régulateurs. Si le divorce reste purement contractuel, c’est l’œil formel du notaire qui critiquera. En revanche, si les enfants souhaitent se faire entendre, une démonstration plus accrue des enjeux liés à leur résidence est nécessaire, puisque c’est l’œil proportionnel du juge qui tranchera. 

 

Le cabinet Schaeffer Avocats fournit un accompagnement efficace dans la procédure de divorce contractuel, ainsi que dans la rédaction d’une convention de divorce respectant vos intérêts, comme celui de vos enfants. 

 

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