Pourquoi la notion de substance économique est importante dans le cadre de votre expatriation ?

La substance est une notion qui a été introduite progressivement par la pratique et la jurisprudence pour lutter contre certains schémas abusifs, qui auraient pour seul but de bénéficier des dispositions avantageuses de la convention fiscale conclue entre cet Etat et son État de résidence.

Sommaire :

• Quel rôle joue la substance économique en fiscalité internationale ?
• Quels sont les critères qui permettent de considérer la substance d’une société ?
• Quelles sont les sanctions applicables en cas d’insuffisance ?
• Solutions envisageables

Il convient de noter à titre de prolégomènes que la notion de substance économique n’est d’abord pas figée mais surtout n’est pas strictement définie. Les contours de cette notion sont relativement ambiguës. Dès lors, il est important de procéder avec prudence. 

L’utilisation d’une société offshore qui n’a pas développé de réelles activités et donc n’a pas de substance économique dans le pays où elle se trouve (autre qu’une simple boîte au lettre), ne sert en fin de compte qu’à transférer les profits et à profiter d’une fiscalité plus avantageuse que celle du pays depuis lequel elle est contrôlée.

Globalement une société a de la substance dans un État lorsqu’elle a localement une existence et une raison d’être économique et juridique, que son existence ou son maintien au sein d’un groupe s’explique par des motivations autres que purement fiscales.

Les États ont leur propre définition de la substance et certains d’entre eux n’ont pas d’exigences particulières en termes de substance, et la définition de cette notion n’est pas figée.

Dès lors, eu égard à ces considérations, nous verrons l’importance de la notion de substance économique en matière de fiscalité internationale. Il est important d’être conseillé par un avocat dans l’objectif de bien comprendre cette notion et ces conséquences.

La substance économique de votre activité vous permet d’éviter que les autorités n’entravent la reconnaissance de votre entreprise à l’étranger (notamment à l’égard de l’application des conventions fiscales internationales). 

Vous devez garder à l’esprit que si la société n’a pas de substance dans son pays d’enregistrement, l’entreprise pourrait être considérée comme étant contrôlée à partir du pays de résidence des associés, de sorte qu’elle paierait l’impôt dans ledit pays de résidence et éventuellement des pénalité selon les pays (au lieu du lieu où la société est enregistrée). 

L’analyse de la substance vise à déterminer si les sociétés contrôlées à l’étranger ont des activités importantes dans un pays et s’ils ne sont pas simplement incorporés à des fins d’évasion fiscale. 

La substance d’une société est appréciée au cas par cas en fonction du contexte factuel. Il n’existe pas de liste exhaustive des critères devant être respectés pour répondre à l’exigence de substance.

D’une manière assez générale, on peut toutefois considérer qu’une société étrangère, constituée pour acquérir les titres d’une société française, a de la substance lorsque notamment elle a un local d’une certaine dimension, une ligne téléphonique, des employés qualifiés pour gérer la participation, rendre des services à ses filiales ou prospecter pour des acquisitions futures, lorsque les conseils d’administration sont tenus localement et sont essentiellement composés de résidents du pays d’implantation de la société étrangère, qui ont le pouvoir d’engager la société, lorsque la société est administrée et que sa comptabilité est tenue localement, etc.

Autant d’indices importants aux yeux de l’administration fiscale. 

Le respect de ces critères ne permet pas de supprimer tous les risques de redressement et de requalification mais de les limiter. En pratique, il convient de justifier du rôle économique, organisationnel, etc. de cette société au sein du groupe.

En cas d’insuffisance de substance, l’administration fiscale pourrait considérer que la société étrangère en question n’est pas résidente fiscale dans l’Etat dans lequel elle a été créé, et que, en conséquence, la convention fiscale conclue par la France avec cet État n’est pas applicable.

Dès lors que la convention fiscale n’est pas applicable, l’administration fiscale est en droit d’appliquer le droit interne. En outre, l’administration fiscale pourrait appliquer des pénalités pouvant aller jusqu’à 80% des droits éludés, sur le fondement de l’abus de droit.

Pendant de nombreuses années, cette problématique a été prise à la légère par les acteurs économiques. Créer ou maintenir de la substance dans une société a un coût certain et de nombreux groupes n’ont pas souhaité faire cet investissement.

Aujourd’hui, face à la recrudescence des redressements sur ce fondement, il est important de traiter avec le plus grand sérieux cette notion.

La jurisprudence française laisse penser que l’abus de droit n’est pas forcément caractérisé en l’absence notamment de moyens matériels et humains importants si l’opération comporte des objectifs autres que fiscaux. 

Inversement, on peut se demander si même en présence de moyens importants, une opération pourrait être remise en cause si elle était est guidée par des préoccupations exclusivement fiscales. Dès lors, une telle remise en cause n’est concevable qu’exceptionnellement, si les moyens humains et matériels sont purement artificiels, en ce sens qu’ils ne correspondent à aucune réalité ou à aucune utilité économique.

Dans la plupart des cas, pour pouvoir bénéficier des avantages d’une juridiction à faible ou à nulle imposition, une société écran ne suffit pas ; il faut un bureau local, un directeur et, si possible, des employés et des intérêts économiques locaux. 

La solution la plus efficace serait de privilégier les pays sans règles CFC, avec des règles favorables sur le contrôle des sociétés à distance.

Le Cabinet Schaeffer Avocats est compétent en matière fiscalité internationale pour vous accompagner dans votre projet d’expatriation, et pour sécuriser celui-ci. Vous pouvez joindre notre cabinet pour une éventuelle expertise de votre situation au 01-55-90-55-15.